原公诉机关信阳平桥区人民检察院。

上诉人（原审被告人）冯某某，男。

辩护人黄某某、洪某某，广东卓凡律师事务所律师。

平桥区X区人民检察院提起公诉的被告人冯某某犯故意伤害罪一案，于2011年5月17日作出（2010）平刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审认定，2010年6月22日凌晨1时许，平桥区X区X村X村民张某、魏某三人骑三轮车，带着捕虾网到明港镇X村，准备在被告人冯某某承包的鱼塘里捕龙虾。冯某某听到屋外有狗叫声，便起身查看，发现其家养的两条狗口吐白沫，怀疑被人下毒。此时，冯某某发现房东侧田埂上有人，便返回屋内，拿把镰刀往前查看，在田埂上与被害人余守套相遇，并发生争执，冯某某持镰刀将余守套胸部砍伤。后经医院抢救无效死亡。经信阳市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定，余守套系被他人用锐器砍伤胸部致失血性某克死亡。

原审法院针对上述事实，列举下列证据证实：

1、证人冯某X、魏某、张某证言；

2、被告人冯某某供述；

3、信阳市公安局物证鉴定所法医学鉴定结论；

4、信阳市公安局物证鉴定所DNA检验报告、送检稻草

上、草某、土块上及蓝把镰刀上血迹均系死者余守套所留的机率大于99.9%；

5、信阳市公安局物证鉴定所毒物检验鉴定报告；

6、信阳市公安机关出具的被告人冯某某户籍证明；

7、信阳市公安机关制作了现场勘查笔录，现场图及照片；

8、信阳市公安机关出具的告知犯罪嫌疑人、被害人鉴定结论笔录；

9、信阳市公安机关出示的扣押物品、文件清单及照片。

原审法院依据上述事实、证据，依照《中华人民共和国刑法》及有关法律规定，以被告人冯某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。

冯某某上诉称：1、其行为属正当防卫，有防卫过当性某；2、具有投案自首情节。请求二审法院作出正确认定，对上诉人减轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。

二审查明的事实、采信的证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。

关于上诉人及其辩护人认为其行为属正当防卫，有防卫过当性某的上诉辩护理由，经查，正当防卫是指“为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的属于防卫过当”，本案中现有证据不能认定被害人一方先动手打人，上诉人实施伤害行为时不存在“正在进行的不法侵害”，因此上诉人的行为不符合正当防卫的构成要件，也不具有防卫过当性某。故上诉人及其辩护人的该上诉辩护理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人及其辩护人认为其具有投案自首情节的上诉辩护理由，经查，案发后上诉人打电话报警称，有人在其家鱼塘偷龙虾，其持镰刀将对方一人砍伤，后经公安机关讯问，如实供述了犯罪事实，其行为符合投案自首的构成要件。上诉人及其辩护人的该上诉辩护理由成立，本院予以采纳。

本院认为，上诉人冯某某因琐事，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人及其辩护人认为其行为构成投案自首的上诉、辩护理由成立，可依法对其从轻或减轻处罚。被害人对本案的发生具有一定的过错，可酌情对上诉人从轻处罚。根据上诉人犯罪的事实、性某、情节和社会危害程度，可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但未认定上诉人的自首情节，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持平桥区人民法院（2011）平刑初字第X号刑事判决对被告人冯某某定罪部分，即被告人冯某某犯故意伤害罪。

二、撤销平桥区人民法院（2011）平刑初字第X号刑事判决对被告人冯某某量刑部分，即判处有期徒刑十一年；

三、上诉人冯某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月22日起至2020年6月21日止）

本判决为终审判决。

审判长刘军

审判员刘辉

审判员涂传海

二Ｏ一一年九月六日

书记员叶鹏（兼）