上诉人（原审被告）长垣县飘安房地产开发有限公司。

法定代表人王某甲，董事长。

委托代理人郭某某，男。

委托代理人李某星，北京市华泰律师事务所郑州分所律师。

被上诉人（原审原告）河南飘安集团有限公司。

法定代表人王某乙，董事长。

委托代理人高建敏，河南剑锐律师事务所律师。

上诉人长垣县飘安房地产开发有限公司（下称飘安房地产公司）因与被上诉人河南飘安集团有限公司（下称飘安集团公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服长垣县人民法院（2011)长民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2008年10月12日，原被告双方签订一份《建设工程施工合同》合同内容为“终止2007年12月28日双方所签订的合作协议”。原告的155亩土地使用权，以每亩x元，合款（略）元转让给被告，土地使用权原告方不办理过户手续。长垣县政府欠原告（略）元，从被告销售应交税金中抵扣，被告支付原告利润（略）元。原告同意不以现金收取（略）元，被告为原告在大广高速位置建造等价厂房。在施工期间，原告不收取利息。被告方以原告方的名誉对外宣传，销售房屋。飘安小区的经营权，处置权由被告享有。被告建好小区后，按成品房市场销售价低于10％售给原告300套，原告交付被告飘安小区开发的一切批文、文件资料，负责协调（略）元税金抵扣事宜；办理完毕厂房开工手续，砌好围墙，被告为原告建造钢结构厂房10万平方米，每平方米710元，图纸设计费，监理费共计100万元，合计7200万元，建厂房工期10个月，飘安小区与厂房建设共计734天。被告选择相应资质的施工队伍保证在合同期限内为原告建造优质厂房，原告方如不能交付被告施工资料而影响飘安小区施工，赔偿被告由此造成的一切损失。被告不能交工，赔偿原告造成的一切损失等条款。合同签订后，双方当事人均未全面履行自己的义务。另查明，被告飘安房地产公司在与原告飘安集团公司签订《建设工程施工合同》前至今未取得房地产开发资质等级证书。

原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承包人应当具备相应资质条件，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同，承包方未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定合同无效，被告长垣县飘安房地产开发有限公司主张签订合同时，原告方不要求资质，并未向法庭提供证据来证实，应认定原被告双方于2008年10月12日所签订的建设工程施工合同为无效合同。原被告双方于2008年10月12日签订的合同，系依建设工程施工合同为目的，土地使用权转让合同的牵连合同，建设工程施工合同与土地使用权转让合同具有牵连性，土地使用权转让合同是建设工程施工合同的前提，建设工程施工合同是结果，二者是密不可分的。2008年10月12日所签订的合同中建设合同无效，土地使用权转让合同亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力。原告飘安集团公司请求解除2008年10月12日与被告飘安房地产公司签订的《建设工程施工合同》，因被告无建设施工资质等级证书，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。被告飘安房地产公司要求继续履行合同无法提供足够证据证实其有条件继续履行，不予支持，飘安集团公司请求清算双方在履行2008年10月12日所签订的《建设工程施工合同》期间的费用支出，因未向法庭提交证据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条第(五)项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、飘安集团公司与飘安房地产公司于2008年10月12日所签订的合同无效。二、驳回飘安集团公司的其它诉讼请求。本案诉讼费100元，由飘安房地产公司承担50元，飘安集团公司承担50元。

飘安房地产公司上诉称：我方与飘安集团公司签定的合同合法有效，本案合同应继续履行。原审判决认定事实错误，请求依法改判，驳回飘安集团公司的诉讼请求。

飘安集团公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：1、飘安集团公司和飘安房地产公司企业法人营业执照经营范围均注明包括房地产开发，但同时加注凭有效资质证经营。双方二审明确认可至今均未取得资质证书。2、涉案土地现状为：被上诉人飘安集团公司建设了一些围墙，上诉人飘安房地产公司安装了变压器并建设了一些临时用房，但双方均认可未进行正式开发。

本院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。根据双方当事人2008年10月12日签定的合同内容，本案双方当事人的纠纷性质应为土地使用权转让合同纠纷，该合同并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审确定本案为建设工程施工合同纠纷并适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项认定合同为无效合同不当，应予纠正。但是，《城市房地产开发经营管理条例》第七条规定：“设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记……”，第八条规定：“房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，持下列文件到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案……”，第九条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目……”。而飘安房地产公司虽然在工商部门办理了企业法人营业执照，但房地产开发主管部门并未给其核发资质证书，飘安房地产公司从签定合同时起至今未取得相应资质，涉案合同的相应内容即无法进行，并且双方当事人签定合同后，飘安房地产公司也未对有关土地进行实质性开发，现飘安集团公司要求解除双方的合同，因涉案合同已无履行的可能，合同目的已不能实现，故所涉合同应依法予以解除。合同解除后，双方当事人如认为自己的合法权益受到侵害可另行主张权利。综上，飘安房地产公司关于涉案合同合法有效的上诉理由成立，本院予以支持，但因双方之间已无继续履行合同的基础，故飘安房地产公司请求继续履行合同的请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项不当，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持长垣县人民法院（2011)长民二初字第X号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

二、撤销长垣县人民法院（2011)长民二初字第X号民事判决第一项；

三、解除河南飘安集团有限公司与长垣县飘安房地产开发有限公司于2008年10月12日所签订的合同。

二审案件受理费100元由长垣县飘安房地产开发有限公司和河南飘安集团有限公司各负担50元。

本判决为终审判决。

审判长朱光民

审判员蒋雪梅

审判员郭某伟

二○一一年八月十九日

书记员刘志飞