重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2011）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审被告）：重庆XX有限公司，住所地重庆市XXX区x号，组织机构代码XX

法定代表人：XX董事长。

委托代理人：XX，重庆XX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆XX开发有限公司，住所地重庆市XXX号附XX号，组织机构代码XX

法定代表人：XX，董事长。

委托代理人：XX，重庆XX律师事务所律师。

原审被告：重庆XX有限公司XX，住所地重庆市x当X号2-3。

负责人：XX，经理。

委托代理人：XX，重庆XX律师事务所律师。

上诉人重庆XX有限公司（以下简称XX与被上诉人重庆XX有限公司（以下简称XX、原审被告重庆XX有限公司XX（以下简称XX分公司）承揽合同纠纷一案，重庆市XXX人民法院于2010年10月26日作出（2010）X法民X字第XX号民事判决，百分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2009年12月6日XX与XX分公司签订《广告发布合同（二）》、《广告发布合同（二）之补充合同》，该合同甲方为XX，乙方为XX分公司，合同主要约定了“发布期限2年（2010.1.1-2012.1.1）；地点：XX东西干道路灯杆；每年广告费为人民币11.4万元，2年合计22.8万元；任何一方违反本合同中约定的行为，均应当支付违约金，违约金为合同广告费总金额的10%；在合同履行期间内，遇政府拆迁或自然灾害等原因，使本合同不能履行的，乙方收取的广告费按实际发布天数收取，未履行的天数乙方在广告拆除之日起十五日内退还甲方，逾期属乙方违约，应承担违约责任”等合同双方的权利义务。合同签订后，XX于2009年12月21日、2010年1月26日分两次支付给XX分公司广告费x元。2010年6月23日XX市政XX管理局根据XX委、X政府的决定向XX分公司发送限期拆除广告设施的通知，XX分公司接通知后于2010年7月16日将已经发布的广告全部拆除，并于2010年7月19日复函给XX，告之其拆除广告的原因及提出可协商解决的方法。XX分公司自2010年1月1日至2010年7月16日发布广告197天，按合同约定计算的广告费用为x.76元。另查明，XX分公司系百分公司设立的分公司。

XX一审诉称：百分公司下设XX分公司与原告签订有《广告发布合同（二）》、《广告发布合同（二）之补充合同》各一份。合同签订后，XX按合同约定履行支付广告费用的义务。而百分公司、XX分公司未能按合同约定履行自己的义务，为维护合法权益，请求判令解除XX与XX分公司签订的《广告发布合同》，百分公司、XX分公司退还XX广告费人民币x元，违约金x元。

百分公司、XX分公司一审辩称：广告位是依法取得，拆除广告位是XX市政XX管理局强行通知拆除的，百分公司、XX分公司并没有违约，XX要求解除合同没有意见，退还款项希望用其他方式来支付，诉讼费用由法院裁决解决。

一审法院认为，XX、XX分公司签订的广告服务合同合法有效。XX分公司根据XX市政XX管理局的通知拆除路灯杆广告牌后未按合同约定的时间退还XX广告费，属违约行为，应按约定承担违约责任。XX分公司系百分公司设立的分公司，不具有独立承担民事法律责任的能力，其民事法律责任应由百分公司承担。XX要求百分公司退还广告费及支付违约金的主张既符合合同约定，又符合法律规定，应予以支持。XX要求XX分公司承担法律责任，不应予以支持。XX、XX分公司同意解除合同，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、解除XX与XX分公司签订的《广告发布合同（二）》、《广告发布合同（二）之补充合同》；二、判决生效之日起十日内百分公司退还XX广告费x元，给付违约金x元；三、驳回XX对XX分公司的诉讼请求。案件受理费3162元,减半收取1581元，由百分公司负担。

一审宣判后，百分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、一、二审诉讼费用由XX承担。主要事实和理由：一、一审程序违法，广告牌是合法程序取得，拆除广告牌是XX市政XX管理局的行政职权所致，应由该单位承担责任。一审时百分公司申请追加XX市政XX管理局作为共同被告参加诉讼，一审法院未作答复即判决，程序违法。二、百分公司不应当承担违约责任。导致合同不能履行的原因不是百分公司故意或过失造成的，不应支付违约金。

XX二审辩称：一审判决正确，应予维持。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，XX、XX分公司签订的广告服务合同系双方真实意思表示，内容合法，系有效合同。因合同双方明确约定，在合同履行期间内，遇XX拆迁等原因，使合同不能履行，XX分公司收取的广告费按实际发布天数收取，未履行天数的广告费在广告拆除之日起十五日内退还XX，逾期XX分公司应承担违约责任。故XX分公司未按合同约定的时间退还XX广告费，属违约行为，应承担违约责任，百分公司应退还广告费并支付违约金。XX市政XX管理局并非必要共同诉讼当事人，一审法院未予追加其为共同被告，并无不当。综上，百分公司上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1581元，二审案件受理费3162元，由重庆XX有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈秀良

代理审判员章若微

代理审判员夏东鹏

二0一一年五月十二日

书记员吴妍霓