重庆市第一中级人民法院

刑事判决书

(2011)渝一中法刑终字第x号

抗诉机关（原公诉机关）大足县人民检察院。

上诉人（原审被告人）蒋××，男，19××年×月18日出生于重庆市××县，汉族，高中文化，重庆市××县××镇××社区主任，住重庆市××县××镇××社区X组。因本案于2010年×月30日被刑事拘留，2010年×月14日被依法逮捕。现押于××县看守所。

辩护人蒋××，重庆××律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黎××，女，19××年×月8日出生于四川省××县，汉族，大专文化，重庆市××县××镇××社区妇女主任，住重庆市××县××园二单元。因本案于2010年×月30日被刑事拘留，20l0年×月14日被依法逮捕。现押于××县看守所。

辩护人曹××，重庆××律师事务所律师。

原审被告人彭××，女，19××年×月7日出生，汉族，初中文化，农民，住重庆市××县××社区X组。因本案于20l0年×月30日被大足县人民检察院取保候审，现在家。

原审被告人覃AA，男，19××年×月13日出生，汉族，大专文化，重庆市××县××区××有限公司库管员，住重庆市××县××社区X组。因本案于2010年×月30日被刑事拘留，2010年×月13日被取保候审，现在家。

原审被告人覃BB，男，19××年×月22日出生，汉族，小学文化，农民，住重庆市××县××镇××社区X组。因本案于2010年×月5日被取保候审，现在家。

原审被告人覃CC，男，19××年×月14日出生，汉族，初中文化，农民，住重庆市××县××镇××社区X组。因本案于2010年×月3日被取保候审，现在家。

原审被告人覃DD，男，19××年×月2日出生，汉族，初中文化，农民，住重庆市××县××镇××社区X组。因本案于2010年×月3日被取保候审，现在家。

原审被告人覃EE，曾用名覃E，男，1968年×月25日出生，汉族，高中文化，农民，汉族，初中文化，农民，住重庆市××县××镇××社区X组。因本案于2010年×月3日被取保候审，现在家。

重庆市××县人民法院审理大足县人民检察院指控原审被告人蒋××、黎××、彭××、覃AA、覃BB、覃CC、覃DD、覃EE犯诈骗罪一案，作出（2010）足法刑初字第X号刑事判决。原公诉机关大足县人民检察院及原审被告人蒋××、黎××对原判决均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经重庆市人民检察院第一分院阅卷后，于2011年×月タ笸砩死玖副０亍熘星耸袢烀旒翰谠坏忠悍煸旒辈踉阃s、代理检察员潘基俊出庭履行了职务，上诉人蒋××及其辩护人、黎××及其辩护人、原审被告人彭××、覃AA、覃BB、覃CC、覃DD、覃EE到庭参加了诉讼。在审理过程中，因公诉机关调取新的证据，申请延期审理一个月。现已审理终结。

原判认定，2008年×月左右，被告人蒋××得知××镇××社区X组的土地要被征用，便向亲家彭××建议，让其女儿，即被告人彭××通过虚报人口的方式多分补偿款。后蒋××为彭××出具虚构的“姜媛、姜静”两个子女出生证明，并在上户申请上加盖社区公章，彭××凭此手续办理了入户。

2008年×月，被告人覃AA与妻子要求蒋××为其子女出具上户证明。蒋××明知“覃渝”是虚构人口，仍为覃AA出具“覃渝”的出生证明，并在上户申请上加盖社区公章，覃AA凭此手续办理了入户。

2008年×月21日，被告人覃BB要求蒋××为其子女出具上户证明。蒋××明知“覃文章”系虚构人口，仍为覃BB出具“覃文章”的出生证明，并在上户申请上加盖社区公章，覃BB凭此手续办理了入户。

蒋××建议覃××通过虚报人口的方式多分补偿款。覃××的儿子即被告人覃CC、覃EE，覃××的侄儿即被告人覃DD便找到蒋××，要求为他们办理上户手续。

2008年×月22日，蒋××为被告人覃DD出具无计划生育证明和亲子关系声明，并在上户申请上加盖社区公章，为其虚构的子女“覃琴”上了户口。

2008年×月24日，蒋××为被告人覃CC、覃EE出具无计划生育证明和亲子关系声明，并在上户申请上加盖社区公章，为其虚构的子女“覃兰”、“覃平”上了户口。

蒋××明知被告人黎××系城镇户口，不符合迁移条件，仍为其出具迁移证明，帮助黎××将其本人及杨××、易××的户口迁入××社区X组。蒋××明知该三人不符合补偿规定，但在审核名单时未提出异议。

被告人黎××于2008年×月在××社区X组购买17.5平方米的房屋后，将已是城镇人口的本人、杨××、易××，通过蒋××的帮助上户在××社区X组。

据此，彭××领取了造假人口的安置补助费共计5万元，领取了造假人口的土地补偿费、青苗费、附作物费等共计1.74万元。覃AA、罩BB、覃EE、覃DD、覃CC分别领取了造假人口的安置补助费各2.5万元，领取了造假人口的土地补偿费、青苗费、附作物费等各8700元。黎××领取三人的安置补助费7.5万元，扣除社保金x元，实领x元，后领取三人的住房安置款8.19万元。

上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的任职证明材料、黎××的户籍变化证明、假上户证明、征地协议书及分配表等、扣押清单、证人证言及各被告人的供述与辩解等证据予以证实。

原判认为，被告人黎××、彭××、覃AA、覃BB、覃CC、覃DD、覃EE伙同被告人蒋××，虚构事实，骗取财物，八被告人的行为构成诈骗罪。被告人黎××的犯罪金额为15.69万元；被告人彭××的犯罪金额为6.74万元；被告人覃AA、覃BB、覃CC、覃DD、覃EE犯罪金额分别为3.37万元；被告人蒋××的犯罪金额以其所参与的犯罪数额确定，为39.28万元。在共同犯罪过程中，被告人蒋××起了辅助作用系从犯，应减轻处罚。故判决：一、被告人蒋××犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。二、被告人黎××犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。三、被告人彭××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二万元。四、被告人覃AA犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年并处罚金一万元。五、被告人覃BB犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元。六、被告人覃CC犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元。七、被告人覃DD犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元。八、被告人覃EE犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元。九、被告人黎××所得赃款15.69万元、被告人彭××所得赃款6.74万元、被告人覃AA、覃BB、覃CC、覃DD、覃EE所得赃款各3.37万元，予以收缴并上缴国库。

大足县人民检察院提出抗诉称，上诉人蒋××系从事公务的人员，应以国家工作人员论，其他被告人与蒋××勾结，利用蒋××的职务便利，使用骗取手段，非法占有公共财物，故均应以贪污罪论处。

重庆市人民检察院第一分院支持抗诉，称上诉人蒋××应当以国家工作人员论，其余被告人与蒋××勾结，利用其职务之便骗取国家拆迁安置补偿款，故认为本案被告人均构成贪污罪，上诉人蒋××应认定为主犯。一审判决因定性错误，对蒋××、黎××、彭××量刑畸轻，请求法院依法改判。

上诉人蒋××提出，其为其他被告人所出具的证明是经集体讨论所作出的，既不是办理居民入户的必备手续，也不是唯一的手续，是多个环节失职导致的结果，不应只追究其一人的责任，同时并无占有公共财物的目的及行为，故请求法院宣告其无罪。其辩护人提出，蒋××不具有贪污罪的主体资格，无占有公共财物的故意，也未因此获得利益，其行为仅属一般违纪，黎××、覃AA、覃BB、彭××的上户申请是在确定拆迁之前，不应计入蒋××的犯罪金额。

上诉人黎××提出，其无骗取公共财物的故意，将易××办理入户不是为了骗取相关补偿款，所领取的补偿款项仅是代领并保管。黎××及杨××依法应得住房补偿款5.46万元，且被代扣的社保金x元也不应计算在犯罪金额中，故请求法院依法从轻处罚。其辩护人提出与黎××的上诉理由一致的辩护意见，并称黎××不符合贪污罪的主体资格，积极退赃，请求法院从轻处罚。

经二审审理查明，2008年×月至×月，上诉人蒋××身为××县××镇××社区主任，主持全面工作，并在××社区X组征地拆迁安置中，受××县××镇人民政府委托，协助该镇政府开展征地拆迁工作，具体负责清理登记被拆迁户及人员、最后审核被征地人员补偿名单等工作。

上诉人蒋××在协助政府处理征地拆迁安置工作中，明知作假，主动向原审被告人彭××的父亲、覃××（暨原审被告人覃CC、覃EE的父亲，覃DD的叔父）提议以虚报人口的方式多分补偿款，并在明知“姜媛、姜静、覃文章、覃渝、覃兰、覃平、覃琴”等为虚构人口的情况下，仍为原审被告人彭××、覃BB、覃AA、覃CC、覃EE、覃DD等人出具虚假的出生证明、声明等，并在上户申请上加盖社区公章，各原审被告人分别凭此手续到派出所为上列虚构人口上了户，骗取国家征地拆迁安置补偿款。

上诉人黎××于2008年×月在××社区X组购买17.5平方米的房屋后，蒋××明知黎××不符合入户的条件，仍为其出具迁移证明，使得黎××、杨××、易××的户口迁入××社区X组。明知黎××等三人不符合补偿规定，但碍于是同事，蒋××在履行社区审核名单职责时未提出异议。

据此，彭××领取了造假人口的安置补助费5万元，土地补偿费、青苗费、附作物费1.74万元。覃AA、罩BB、覃EE、覃DD、覃CC分别领取了造假人口的安置补助费各2.5万元，土地补偿费、青苗费、附作物费等各8700元。黎××领取三人的安置补助费7.5万元，扣除社保金x元，实领x元。2008年1×月3日，黎××领取了三人的住房安置款8.19万元。

案发后黎××退出赃款15.69万元彭××被扣押14万元，覃AA被扣押10万元，覃BB被扣押3.5万元，覃CC被扣押7.5万元，覃EE被扣押7.87万元，覃DD被扣押3.37万元。

另查明，蒋××因上述帮助行为，从彭××处获得5000元，从覃BB处获得2500元，从覃AA处获得1000元。

认定以上事实的证据与原审判决一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人黎××及其他原审被告人伙同上诉人蒋××，利用蒋××身为村委会委员、主任，协助政府进行土地征用补偿费用的管理工作的职务便利，出具虚假的证明、加盖公章，以骗取国家征地拆迁安置补偿款，应以贪污罪论处。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。在共同犯罪中，上诉人蒋××利用自己的职务便利，唆使他人虚报人口，以骗取土地补偿费，且为多人提供虚假证明，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其他被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。黎××、彭××、覃AA、覃BB、覃CC、覃DD、覃EE已全部退赃，可以减轻处罚。

关于上诉人蒋××提出本案中拆迁安置补偿款被骗，并非其一人的行为所致，故不应只追究一人责任的上诉理由经查，相关人员是否失职不能减轻上诉人蒋××的罪责，追究其他人员的责任非本案处理的范围，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人蒋××及其辩护人提出其无占有公共财物的主观目的，也未因此获得利益，故请求法院宣告其无罪的上诉理由。经查，上诉人蒋××作为村委会委员、主任，协助政府进行土地征用补偿费用的管理工作，符合贪污罪主体的要件。蒋××利用其村委会主任的职务便利，为他人出具虚假的证明、加盖公章，以骗取国家征地拆迁安置补偿款。虽蒋××本人未与其他人共谋或协商利益分配，但蒋××最初目的是为了使其亲属获利，主动提出帮亲家的女儿彭××（即儿媳的姐姐）多上两个名额的户口，以多分补偿款，对非法侵吞公共财物有概括故意。而蒋××之后帮其他人作假，是为了不让亲戚被揭发，其行为也有获利的主观故意。蒋××通过出具虚假证明，使国家、集体的安置补助费、土地补偿费、青苗费、附作物费等近四十万元，非法落入其余被告人手中，使国家、集体对上述款项失去了控制，造成了经济损失，事后从其余被告人处获取共计8500元。故上诉人蒋××等人的行为已构成贪污罪，该上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于上诉人蒋××的辩护人提出黎××、覃AA、覃BB、彭××等人的上户申请是在确定拆迁之前，不应计入蒋××的犯罪金额的辩护意见经查，各被告人的供述均证实在拆迁文件正式下达前，已获知该地将拆迁安置，所办理的虚假上户申请皆是为了骗取拆迁安置补偿款。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人黎××及其辩护人提出将易××办理入户不是为了骗取相关补偿款，所领取的补偿款项仅是代领并保管的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，故该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人黎××及其辩护人提出其所得的住房补偿款5.46万元应为其合法所有，且被代扣的社保金x元也不应计算在犯罪金额的上诉理由及辩护意见。经查，重庆市国土资源和房屋管理局作为相关法规在具体执行中的解释部门，出函证明上诉人黎××及杨××、易××不符合拆迁安置的条件，无权获得房屋拆迁安置款，故原审判决认定的住房安置款8.19万元应计算入犯罪金额。黎××被代扣的社保金具有参保人自缴性质，是从其领取的款项中代扣后交社保局，属上诉人黎××骗取的公共财物的一部分，也应认定为犯罪金额，故该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、三款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市××县人民法院（2010）足法刑初字第X号刑事判决书第九项，即：被告人黎××所得赃款15.69万元、被告人彭××所得赃款6.74万元、被告人覃AA、覃BB、覃CC、覃DD、覃EE所得赃款各3.37万元，予以收缴并上缴国库；

二、撤销原审判决第一、二、三、四、五、六、七、八项，即：一、被告人蒋××犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。二、被告人黎××犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。三、被告人彭××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金二万元。四、被告人覃AA犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年并处罚金一万元。五、被告人覃BB犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元。六、被告人覃CC犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元。七、被告人覃DD犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元。八、被告人覃EE犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元；

三、被告人蒋××犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年×月30日起至2020年×月29日止）。

四、被告人黎××犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年×月30日起至2015年×月29日止）。

五、被告人彭××犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）

六、被告人覃AA犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）

七、被告人覃BB犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）

八、被告人覃CC犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）

九、被告人覃DD犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）

十、被告人覃EE犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算）

本判决为终审判决。

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审判长黄某

审判员李毅

代理审判员谢懿

二○一一年九月二十五日

书记员徐丽萍

肖舸