上诉人（原审原告）谢××,男,汉族,×年×月×日出生,住××市××区××巷××号××房,身份证号××××××××××××××。

委托代理人唐××,××律师集团事务所律师。

被上诉人（原审被告）×××××局,住所地××市××区××路××号。

法定代表人谭××,该局局长。

委托代理人李××,××律师事务所律师。

上诉人谢××因与被上诉人×××××局（以下简称××局）劳动争议纠纷一案，不服××人民法院（以下简称原审法院）（2009）×民一初字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：谢××于1983年进入××局(原××局)下属的××市××公司××工区工作。1987年10月31日××市××公司××工区在《×晚报》上刊登“代邮”通知,内容为“谢××、毛××两同志,因长期矿工,严重违反劳动纪律,限见报之日5日内回单位办理复工手续,否则作除名处理”。1987年11月9日,××市××公司作出长房修字(1987)第×号文件《关于谢××同志旷工除名的通知》,对谢××连续旷工5个月,予以除名,从1987年11月7日起执行。谢××被除名后至今未到原工作单位工作亦未领取工资。现谢××以未收到将其作除名处理决定的书面通知为由,向原审法院起诉,要求确认与××局存在劳动关系。

原审法院认为：谢××系原××市××公司××工区职工,在工作中应自觉遵守劳动纪律。谢××无故连续旷工,已严重违反劳动纪律,在原××市××公司××工区登报通知其回单位办理复工手续后,谢××仍未回原单位工作,故××市××公司依照国务院1982年4月10日发布实施的《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过15日,或者一年以内累计旷工时间超过30日的,企业有权予以除名”的规定,对谢××予以除名的处理是符合当时法律、行政法规的规定的。故原审法院认定谢××与××局已无劳动合同关系,对谢××要求确认与××局存在劳动关系的诉讼请求不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款,参照《企业职工奖惩条例》第十八条的规定,判决如下:驳回谢××的诉讼请求。案件受理费10元,由谢××承担。

谢××不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、××局没有提交谢××无故旷工的相关证据，原审判决认定谢××无故旷工证据不足。二、××局登报通知的方式不符合法律规定。三、除名处理决定应当书面送达职工本人，而××局没有提供任何证据证明除名处理决定已送达谢××。请求撤销原审判决，判决确认××局与谢××存在劳动关系。

××局答辩称：一、谢××从1987年6月1日起擅自离开工作岗位，连续旷工100多天，单位已经向其家人转达除名决定，最后才在×晚报发了通报，直至1987年11月9日才作出除名处理。该处理已抄送长沙市北区仲裁委员会、街道办事处和派出所。谢××时隔20多年以未送达除名处理为由，要求确认存在劳动关系没有事实及法律依据。二、谢××的诉讼请求已超过仲裁时效。原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院在确认原审法院查明的事实基础上补充查明：谢××曾于2009年向长沙市开福区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2009年8月12日以谢××的申请已超过仲裁时效为由作出了不予受理通知。谢××在二审中陈述，其自1987年7、8月份开始没有上班和领取工资。

本院认为：根据谢××的上诉和××局的答辩，本案双方争议的焦点是：一、谢××是否存在无故旷工的认定及××局的除名决定是否合法的问题；二、除名决定是否已经送达以及谢××的请求是否已超过仲裁时效的问题。现将双方争议焦点分析如下：

一、关于谢××是否存在无故旷工的认定及××局的除名决定是否合法问题。××局主张谢××在1987年6月1日至11月9日连续旷工5个月，并提供了同年10月31日的长沙晚报及××市××公司的除名通知等证据予以证实，谢××则陈述其自1987年7、8月份开始没有上班和领取工资。虽双方当事人的陈述存在差异，但关于谢××自1987年9月1日至11月9日未到单位上班的事实足以认定。由于谢××没有提供证据证明其在上述期间有未上班的正当理由，故原审法院认定谢××存在无故旷工并无不当。谢××没有正当理由连续旷工，时间超过十五天，××局根据《企业职工奖惩条例》第十八条的规定对其作出除名决定符合当时的法律法规政策。谢××上诉称，××局采用公告方式通知其办理复工手续并作出除名决定不符合劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的相关规定，公告送达无效，除名决定程序违法。本院认为，该文件只适用请假、放长假、长期病休以及停薪留职期限未满的职工，谢××不符合以上情形，××局采用公告方式通知其办理复工手续并作出除名决定并没有违反上述规定，谢××该上诉理由不能成立，本院不予采信。

二、关于除名决定是否已经送达以及谢××的请求是否已超过仲裁时效的问题。由于××局没有提供其除名决定的送达手续，故其主张已将除名决定送达谢××的事实本院不予认定。尽管××局在送达除名决定的手续上存在瑕疵，但由于该除名决定合法有效，××局与谢××早已不存在劳动关系，故谢××主张与××局仍存在劳动关系理由不成立，原审判决未予支持正确。同时，谢××自1987年开始就没有上班和领取工资，其权利早已被侵害，双方劳动争议早已形成，但谢××直至2009年才申请仲裁，已远远超过仲裁申请期限，且无不可抗力或者其他正当理由，故依法应当驳回其诉讼请求。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，谢××的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由谢××负担。

本判决为终审判决。

审判长肖志维

审判员盛知霜

代理审判员熊晓震

二○一一年三月十日

书记员王一行

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。