上诉人（原审原告）××××××公司，住所地××县××镇××路××号。

法定代表人××,该公司董事长。

委托代理人××,男,×年×月×日出生,汉族,该公司法律顾问,住××县××镇××路××号。

被上诉人（原审被告）××××××公司，住所地××市××区××路××号××楼××房。

法定代表人××,该公司董事长。

委托代理人××,湖南××律师事务所律师。

上诉人××××××公司（以下简称甲×公司）因与被上诉人××××××公司（以下简称乙×公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服××县人民法院（以下简称原审法院）（2008）××民初字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人甲×公司委托代理人××，被上诉人乙×公司法定代表人××、委托代理人××到庭参加了诉讼。该案现已审理终结。

原审法院查明：甲×公司与乙×公司于2006年8月25日签订了世纪××建筑工程施工合同书，合同标的CX栋土建及水电安装工程，项目负责人为××，建筑面积为x²，合同开工日期为2006年9月1日，竣工日期为2007年5月30日，总工期为270天。合同同时约定，CX栋承包单价为800元/m²，暂定总价为757万元。合同签订后，甲×公司组织施工，该工程于2007年10月12日竣工。2007年9月21日，甲×公司将工程结算书送交乙×公司，同年10月31日，双方就工程款支付事宜签订了协议书。因双方在工程结算上存在争议，无法达成协议，甲×公司遂向原审法院提起诉讼。原审法院在审理过程中，因甲×公司与乙×公司均拒不缴纳鉴定费用，导致无法确定世纪××CX栋的工程造价。

原审法院认为：本案争议的焦点是甲×公司向乙×公司提交的竣工结算资料是否可以作为世纪××CX栋工程款的有效证据。本案中，虽然乙×公司在收到甲×公司的竣工结算资料后确实未及时审核并予以答复,但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。而甲×公司与乙×公司在签订世纪××CX栋建筑工程合同时，并无此约定，故甲×公司提交的世纪××CX栋的造价结算书不能作为认定本案事实的依据。现双方就工程造价发生争议，应以相关机构的鉴定结论作为定案的依据。根据谁主张谁举证的原则，甲×公司应申请鉴定并预交鉴定费。本案在审理过程中，经反复释明并协调，最终因甲×公司不愿缴纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，无法确定世纪××CX栋的造价。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人自已提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此,原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回甲×公司的诉讼请求。案件受理费x元,由甲×公司负担。

甲×公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、乙×公司于2007年9月21日签收了甲×公司提交的工程造价结算资料，直到甲×公司起诉仍没有提出任何审核意见，作出任何答复，原审判决不予采信否定了该证据的真实性。2、乙×公司的招标文件属于双方合同的组成部分，而招标文件第二部分《通用条款》就约定发包人在收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，给以确认或提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程款，从第29日起支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。原审判决不予认定错误。3、原审判决认定双方当事人没有约定收到结算文件的答复期限是对最高人民法院司法解释的曲解。4、建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期不答复的视为被认可。5、甲×公司结算资料中的工程价款金额客观真实，并在结算核对工程量时已得到了乙×公司的认可。二、原审判决适用法律错误。乙×公司已于2007年9月21日签收了甲×公司提交的工程造价结算资料，事后11个月一直未提出任何异议，其在诉讼中否认该证据进行抗辩，依法应承担举证责任。原审法院判决由甲×公司承担举证责任错误。请求：撤销原审判决，依法改判确认甲×公司于2007年9月21日提交的工程结算文件有效，判令乙×公司支付工程款、逾期利息、延期补偿损失等共计194.96万元。诉讼费、鉴定费由乙×公司承担。

乙×公司答辩称：一、甲×公司提交的单方结算文件既不客观，也不真实，甚至最终连其自己也未认可，当然不能作为定案的有效依据。二、乙×公司接到甲×公司的结算文件后即进行了审核，并与甲×公司进行了沟通，只不过双方没有达成一致，并非没有进行审查和答复。乙×公司还积极履行了付款义务。三、甲×公司的结算文件不能被确认为认定工程款的有效依据。1、双方在合同中没有约定发包人在收到竣工结算文件后的约定期限内不予答复，视为认可结算文件。2、最高人民法院(2005)民一他字第X号复函明确解释，招标文件中的通用条款第33条的规定不能简单推定是双方的一致意思表示，甲×公司提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。四、本案不属于举证倒置的案件，甲×公司对于自己的诉讼请求负有举证责任，原审法院依据举证责任分配判决驳回甲×公司的诉讼请求并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

甲×公司为支持其上诉主张，在二审中向本院提交了如下证据：

证据一、施工招标文件。拟证明乙×公司在对项目进行招标过程中制作了关于结算的具体规定，约定了计算方式，在承包人送达结算文件后28天内进行审核，有效期内不提出异议视为认可结算文件等。

证据二、工程备案资料。拟证明甲×公司所承包的项目已于2007年10月12日办理竣工验收手续，同年10月31日交付使用，并经竣工备案。甲×公司严格按照合同约定和设计图纸的要求，完成了所有工程项目，已经经过相关部门的验收，并非乙×公司答辩中提出的没有按要求施工。

二审司法鉴定中，甲×公司又补充提交了如下证据：

补充证据一、建筑工程施工合同书首页(内容以一审提交的为准)。

补充证据二、协议书1份。

补充证据一、证据二拟证明甲×公司已全部履行了合同义务,工程已于2007年10月竣工验收并交付使用,但乙×公司违反合同第四条条款内容,没有按期支付工程款。申请鉴定内容与和合同第四条6.1严重不相符。

补充证据三、CX栋工程结算单1份。拟证明甲×公司将该工程竣工后,及时进行了结算。该结算书工程总造价806.11万元，乙×公司已于2007年9月21日签收了结算书,并事后支付了部分工程款。乙×公司对此结算书一直未提出异议,直至2008年8月进入诉讼程序后才对此结算书提出异议,应以结算书作为本次依据。

补充证据四、投标报价汇总表、工程预算书首页及安装工程综合计算表共3页;(在二审已提交了投标书,具体内容以投标书为准)。拟证明甲×公司的投标报价总额为711.36万元,其中铝合金门窗价格单价为2O3元3,投标总价为21.58万元。铝合金门窗甩项由乙×公司直接制作,在本次审计应以此投标价剔除。

补充证据五、工作联系函及乙×公司CX栋造价结算。拟证明乙×公司于2008年8月12日对甲×公司提供的结算书提出了异议,并确认了工程总造价为699万元的事实。

补充证据六、单位工程质量竣工验收记录12张(具体内容以甲×公司所提供的竣工备案为准)。拟证明甲×公司严格按照设计图纸、工程监理员以及乙×公司现场施工负责人在现场施工的具体要求进行施工,该工程已于2007年10月竣工验收。经质监、监理、施工单位、建设方等部门现场检测验收后,各项内容符合设计要求及建设方的要求,各部门负责人已签字盖章认可。该竣工验收备案资料是本次鉴定的重要合法依据。乙×公司所提出的11项申请鉴定内容均不符合备案资料的具体内容。

乙×公司为了支持其答辩主张，向本院提交了如下证据：

证据一:世纪××《建筑工程施工合同书》及其附件1份共18页。拟证明以下事实：1、每平米800元承包单价是以完成按合同约定的全部工程量为前提，施工图及图纸会审等均是确认承包施工范围的重要依据。见合同第3.4条、第五、七条。2、施工方应缴的建安营业税由发包方按综合税率5-8%（实为5.5515%）代扣代缴。见合同第6.1条。3、配套费的收取：（1）电梯分项工程配套费按电梯分项工程总价的12%(后定为1%)收取,配套工作包括预留各种孔洞、搭设电梯井内操作架、塔吊卸电梯等各项工作。但实际未配套利用承包方的操作架和塔吊,故不能全额收取配套费；（2）其它配套费(包括消防配套费)按分包项目总价的1%收取。见合同第10&#x;6条。4、主要材料调价:原则上不因市场价格波动而调整。只有当主要材料价格的波动超过合同签订时定额造价信息(长沙建设造价2006年第三期)所发布的材料价格的±7%以上的部分(不含7%)方可据实调整。见合同第14.2条。5、因图纸设计变更或合同外工程按99定额及2002统一安装定额编制,只计取直接费,人工工资按32元/每工日，材料按××县城市场价调整,不计其它费用税费及利润按10%包干。见合同第14.4条。6、铝合金品牌需由发包人指定，铝合金成品窗如由发包人指定分包,单价按合同附件确定。见合同第12.1.1条、第12.3条及合同附件《工程项目主要材料品牌要求清单》第13项。

证据二:2007年10月31日《协议书》1份，拟证明原商定的1%奖励可计入总结算书。见《协议书》第6条。只是发包人理解为是按实际工程价款的1%计算,承包人理解为是按合同约定的总价款计算。

证据三:设计、施工图及其说明共4部分56张（实际只有51张图纸，其余4张为目录及表格）。拟证明承包人依合同约定应按设计施工图完成的工程项目和范围。从图纸中可以确定甩项的铝合金门窗的面积,室外下水道污水管的用材与承包人实际用材的区别,化粪池属于承包施工范围而没有施工等。其中1、建筑施工图12张,证明铝合金窗和门的面积,同时证明施工方没有按施工图完成项目和变更施工项目;2、建工施工图19张(其中有1张目录)证明设计变更;3、改排水施工图15张(其中有1张目录),证明化粪池没有做,室外下水管没有按施工图材料做；4、电施工图9张(其中有1张目录),证明分户配电箱由电力局施工,带蓄电池应急灯施工改为普通的灯。

证据四:公证书及其附件1份共8页。拟证明对照合同、设计施工图等资料,经现场勘查公证,可以确认承包人应施工而没有施工的项目和擅自变更的施工项目。

证据五:工程技术签证单、设计变更通知、图纸会审答疑、工作联系函共12份22页。拟证明承包人送审的结算文件未按发包人审核的签证内容计算工程款、利用无效签证计算工程款等。

证据六:消防工程结算资料1份共5页。拟证明消防配套费只能按消防分项工程实际施工价款总额x.98元计算。承包人送审的结算资料计算1万元没有依据。

证据七:××县建筑工程材料指导价格1份共30页。拟证明主要材料调价依据。

庭审过程中，本院组织双方当事人分别对对方提交的证据进行了质证。乙×公司针对甲×公司所举证据发表质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不属于法律规定的二审新证据范畴，且格式文本中的通用条款内容不能推定为双方约定的意思表示。对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不属于法律规定的二审新证据范畴证据。对补充证据一《建筑工程施工合同书》和证据二《协议书》无异议。对补充证据三《世纪××CX栋工程结算单》有异议，此为甲×公司单方结算，乙×公司从未认可，并因此而要求对其结算内容中的相关部分进行司法鉴定（具体异议见乙×公司《司法鉴定申请书》。对补充证据四《投标报价汇总表》有异议。投标报价与实际工程计算价是两码事。因实际施工时有变更及承包人未完全按设计施工图纸和合同要求进行施工的情况。对补充证据五《工作联系函》无异议。此证据充分证明乙×公司在收到甲×公司的工程结算资料后及时进行了校对并曾多次与其协商工程结算事宜的事实。《CX栋造价结算》是乙×公司对承包方送审材料的初步审核意见，而非最终结算金额。对补充证据六《工程质量验收记录》及其附件无异议。但工程质量合格与调整工程价格没有关系。本案不是工程质量纠纷，而是结算纠纷。工程质量合格并不意味着不能对变更减少和承包人未实际施工的部分据实核减工程价款。

甲×公司针对乙×公司所举证据发表质证意见如下：证据一、施工合同书及附件。乙×公司所要证明的事实与目的不成立。1、每平方8O0元单价是无可争议的,双方已在法庭确认。对有变更的,必须以变更设计或签证单为依据。2、发包方代扣代缴税款,也只能在结算时扣减。3、配套费应按合同第10条约定计取,甲×公司为其电梯、消防施工已实际提供了条件,乙×公司提出核减没有任何依据。4、主要材料调价,按合同条款和市场价格波动应该调整,乙×公司不同意调没有道理。5、变更设计或合同外工程问题。合同第13.2条和13.3条有明确约定，结算依据必须是相应的实施后的验收签证单,工程已竣工验收，并达到了优良工程。6、铝合金门窗制作,在签订合同时已经确定该项由乙×公司自行施工,合同附件的价款对甲×公司没有实际意义,所核减应按投标价核减。从建筑惯例上,不可能施工方明显贴钱给建设方在甩项。证据二协议书中第6条约定1%的奖励计算进入总结算书与合同第10.5条相适用,工程达到优良标准，甲方奖励乙方总价款的1%,乙×公司计算方式错误。证据三乙×公司所提供的是施工图,而不是竣工图。结算应以竣工验收的备案图为准,同时乙×公司对施工图随意改动的部分是无效的,不能认可。证据四公证书不具有合法性、真实性,是乙×公司单方提供,程序不合法,内容不真实,在一审开庭时,甲×公司已完全否定了这份证据,公证书是无效证据。证据五乙×公司认为结算文件未按发包人审核的签证内容计算工程款,利用无效签证计算工程款的说法没有任何依据。12份签证单是合法有效的。结算文件已于2007年9月21日由乙×公司签收,10个多月没有提出任何异议,并支付了部分工程款,待进入诉讼程序后,才不予认可,根据建设部关于工程款结算暂行条例规定,应当以结算文件作为支付工程款的依据。证据六乙×公司提供消防配套费结算书,纯属是一份自编虚构的,一栋近万平方米的20多层大楼,3万余元的消防配套设施,不可能通过消防质监部门的检验,不可能达到优良工程,按建筑行规,消防配套最低的比例也必须达到工程总造价的10%以上,但乙×公司提供的仅3.9%,显然不成立。证据七调价资料,不是唯一依据,只能作为参考。

二审审理中，经甲×公司与乙×公司协商同意，本院委托×××××公司（以下简称丙×公司）就本案双方争议的工程造价部分进行了司法技术鉴定。鉴定结论为:1、水泥及水电材料调价为x.30元;2、电梯配套费为0.00元;3、消防配套费为320.00元;4、铝合金门窗配套费为0.00元;5、二次转运费为x.00元;6、有效签证及变更等12份为x.48元;7、11项没有施工和变更减少的项目为-x.41元;8、主要材料调价为0.00元;9、隐蔽工程项目为-x.00元;10、铝合金门窗为-x.00元;11、工程奖励为x.44元。之后，丙×公司对第1项水泥及水电材料调价的组成进行了2次调整，最后结果调整为x.75元。

庭审过程中，本院还组织双方当事人分别对丙×公司的《司法技术鉴定报告》进行了质证。甲×公司的质证意见为：委托的程序合法，鉴定的内容部分真实，但对鉴定结论的三个方面有所异议：一、消防电梯配套费没有按照合同计取费用；二、签证变工部分核减不符合实际规定，不应当进行核减；三、对乙×公司提出的应核减的八项内容（鉴定报告明细表二中的11项内容当中的1、2、4、6、7、8、10、11项）中，鉴定结构进行核减是不合情理的，其他的予以认可。乙×公司的质证意见为：铝合金门窗不按实际施工图纸予以确定，而按投标预算施工图纸予以确定有异议。玻璃幕墙没有核减相应的工程价款有异议。水泥与水泥调价方面也有异议，据实调整应当按照施工方实际购买价比照2006年长沙建筑造价第三期，超过7%来调整。鉴定方在对投标预算的采信中前后不一致，之前地面找平和顶棚抹灰达到了验收效果时，其没有采纳，但对于铝合窗面积又采信了投标预算，且完全排除了施工图纸的内容。

作为定案证据，应当真实、合法，且与本案具有关联性。综合甲×公司、乙×公司的举证、质证情况及双方陈述，经审核，本院对甲×公司所举证据认证如下：证据一施工招标文件虽不属于新证据，但属于双方《建筑工程施工合同》的组成部分，且双方在二审中均同意进行司法鉴定，故与本案有关联，本院予以认证。证据二工程备案资料虽也不属于新证据，但该证据客观反映了工程竣工验收的过程和结果，且双方在二审中均同意进行司法鉴定，同样与本案有关联，本院予以认证。乙×公司对补充证据一《建筑工程施工合同书》和补充证据二《协议书》无异议，本院予以认证。补充证据三《世纪××CX栋工程结算单》虽系甲×公司单方结算，乙×公司未认可，不能作为直接确定和支付工程款的依据，但属于司法鉴定的依据，与本案有关联，本院予以认证。补充证据四《投标报价汇总表》证明了甲×公司承包工程的包干价格及范围，是确定双方增加或减少工程量的依据，本院予以认证。补充证据五《工作联系函》、补充证据六《工程质量验收记录》及其附件，乙×公司无异议，本院予以认证。

本院对乙×公司所举证据认证如下：证据一《建筑工程施工合同书》及附件确定了双方当事人的权利义务关系，是本案的定案依据，本院予以认证。证据二《协议书》证明了双方对交付房屋的时间、工程款的支付时间及奖励的约定，本院予以认证。证据三施工图属于《建筑工程施工合同书》的组成部分，是本案的定案依据，本院予以认证。证据四《公证书》是××县公证处应乙×公司申请对甲×公司没有或没有全面按合同施工的项目进行现场勘验，对勘验过程及结果进行的公证，客观真实，本院予以认证。证据五《签证单》客观反映了因设计变更等原因致使工程量发生变更，双方当事人对工程量的认可，是司法鉴定的依据，本院予以认证。证据六消防安装工程预（结）算资料是乙×公司与消防安装公司的预（结）算材料，是确定甲×公司收取消防工程配套费的唯一依据，本院予以认证。证据七××县建筑工程材料指导价格是双方图纸设计变更或不属于合同承包范围的工程中涉及材料价格调整的依据,也即签证所涉工程的造价鉴定依据，本院予以认证。

本院对《司法技术鉴定报告》认证如下：经本院组织双方当事人反复质证和对鉴定人进行质询，双方最终对丙×公司关于电梯配套费、消防配套费、铝合金门窗配套费、二次转运费、有效签证及变更费用、11项没有施工和变更减少的项目费用、主要材料调价、隐蔽工程项目费用的鉴定结论已不再持异议，故本院对上述鉴定结论均予以认证。双方最终对鉴定结论的争议焦点集中体现在：铝合金门窗价款的认定及工程款的核减问题；玻璃幕墙价款是否应当核减的问题；水泥及水电材料调价的认定问题。1、关于铝合金门窗价款的认定和核减问题。铝合金门窗的安装本来属于甲×公司的大包干施工范围，由于实际变更为他人安装施工，故该项费用应当从甲×公司的包干总价中予以扣除。因甲×公司投标预算的铝合金门窗面积为1063，单价为203.29元3，而施工图显示的实际施工面积为1879.13，结算单价为288元3，双方合同约定单价为300-310元3，加之双方在变更安装施工人时没有签证确认面积及价格，导致双方在扣除此项费用时发生争议，无法达成一致。司法鉴定报告关于应扣除的铝合金门窗价款为x元，其采信的铝合金门窗面积的是甲×公司的投标预算显示的面积，单价是实际结算的288元3。甲×公司对鉴定机构采信的单价有异议，认为应当以投标预算显示的单价计算，而乙×公司则对鉴定机构采信的面积有异议，认为应当以施工图显示的面积计算。本院认为，甲×公司在制作投标预算时虽抄录了原投标人的投标预算，但必究以其通过了公开投标并中标，且该投标预算得到了乙×公司的认可和有关部门的备案，作为合同的组成部分，应当作为本案定案的合法依据。由于乙×公司在招标过程中投标主体和图纸发生了变更，导致甲×公司的投标预算与实际施工图出现差异，同时，因涉案工程系大包干结算，故在结算工程款时应当考虑以上实际情况。如果在核减铝合金门窗价款时以实际施工图反映的面积作为计算依据，则超出了甲×公司的投标预算的大包干范围，有失公平，故丙×公司采信甲×公司投标预算显示的铝合金门窗面积合情合理。虽然甲×公司投标预算中铝合金门窗的单价只有203.29元3，但双方在合同中已调整为300-310元3，实际结算单价则为288元3，故丙×公司采信实际结算单价符合当事人自愿原则。甲×公司要求按投标预算的单价结算没有事实依据，本院不予采信。据此，本院采信司法鉴定报告关于铝合金门窗价款的结论，予以认证。2、关于玻璃幕墙价款的核减问题。玻璃幕墙在甲×公司的投标预算中没有体现，在实际施工中由他人负责安装施工，基于前述同样的理由，如从甲×公司的包干总价中扣除该费用，也超出了甲×公司的投标预算的大包干范围，有失公平。据此，丙×公司在司法鉴定报告结论中没有核减玻璃幕墙价款正确，本院予以认证。3、关于水泥及水电材料调价的认定问题。根据双方合同约定，主要材料价格的波动超过合同签订时定额造价信息（长沙建设造价2006年第三期）所发布的材料价格的±7%以上的部分（不含7%）可按实调整。因双方对按实调整的约定和具体操作的理解存在分歧，无法达成一致，故此次也纳入了司法鉴定的范围。丙×公司关于水泥及水电材料调价的司法鉴定结论为x.30元，后通过本院反复组织双方当事人进行质证，对鉴定人进行质询，丙×公司对水泥及水电材料调价的组成进行了2次调整，最后结果调整为x.75元。本院采信丙×公司最终认定的结果，理由如下：首先，丙×公司此次调整是根据本院委托的事项对甲×公司在结算报告中要求调价的水泥及电器材料进行了鉴定，没有超出委托鉴定的范围，符合当事人的诉求和鉴定要求。其次，丙×公司此次调整统一了计算的标准和方法。由于双方在诉讼中均未提交施工期间有关水泥及电器材料的市场价格依据，丙×公司统一采信同时段长沙建设造价2007年第二期所发布的材料价格与长沙建设造价2006年第三期所发布的材料价格进行对比，对±7%以上的部分（不含7%）进行调整，符合客观实际。丙×公司原来的有关鉴定结论x.30元的明细中，既涵盖了甲×公司没有诉求、本院也未委托的水材料和预算外增加的材料，还存在引用价格错误，价格比照标准不统一等问题，甲×公司要求按该结论作为定案依据理由不成立，故本院不予采信。因丙×公司关于水泥及水电材料调价的司法鉴定结论进行了调整，总工程价款将发生变化，鉴定结论中的优良工程奖励应当根据最终认定的总工程价款进行调整，故不予认证。

根据双方当事人提交的证据及陈述，本院在原审法院查明事实的基础上补充查明：双方在世纪××建筑工程施工合同书中还约定：本工程应缴纳的建安营业税、综合税率5.5515%均已计入工程总价，按照当地税务部门文件由乙×公司按付款比例统一代扣代缴；合同签订后，乙×公司向甲×公司分批提供施工图纸六套；因乙×公司原因工程延期开工、停建、缓建、暂停开工（不含勒令停工），经乙×公司确认，工期相应顺延，但乙×公司不承担包括甲×公司窝工、停工、机械进出场、台班费在内的其他责任；本合同规定的竣工日期是指本合同约定的工程承包内容全部完工，并通过乙×公司组织的竣工验收之日；甲×公司施工质量必须达到合同约定的优良标准，并实行奖罚对等，甲×公司施工质量达到优良标准时，乙×公司奖励甲×公司总造价款的1%，否则罚1%；电梯分项工程配套费用的收取按电梯分项工程总价的1-2%收取，甲×公司配套工作为预留各种孔洞，搭设电梯井内操作架，塔吊卸电梯等各项工作；甲×公司应配合其他各分包工程预留预埋和配套工程保证质量，配套费按分包项目总价的1%收取；工程款的支付：主体封顶后第一次工程款，支付合同造价的40%，工程竣工验收合格（交付钥匙）后一个月内支付到合同总价的80%，完整提交符合城建档案馆标准要求的竣工资料并办理竣工备案手续后1个月内支付到合同总价的85%，乙×公司审核工程决算完毕后6个月内支付到合同总造价的95%，剩余的5%作为质保金按国家规范规定支付；甲×公司在达到上述付款条件后应及时向乙×公司及监理代表提出付款申请，经监理和乙×公司审核确认后按合同要求支付；在支付进度款时，甲×公司所领取材料款及乙×公司代扣代缴的费用及施工用水用电费用依项扣除；本合同包干总价在施工期间不因建筑材料市场价格的波动而调整，但主要材料价格的波动超过合同签订时定额造价信息（长沙建设造价2006年第三期）所发布的材料价格的±7%以上的部分（不含7%）可按实调整；工程具备竣工验收条件，甲×公司按照国家工程竣工验收备案的有关规定，向乙×公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告，乙×公司代表在收到竣工验收报告后，在15天内主持验收；工程竣工保修期1年，由双方组织验收认可，保修金退还工程造价的4%，房面、卫生间、厨房、阳台、外墙面等防渗漏保修5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程（含电表等）保修2年等期满扣除维修费后分批退还剩余保修金；乙×公司在合同规定的支付期内应予支付工程款，若逾期10日以上仍不支付，甲×公司可书面通知乙×公司，每超过1日，处拖欠额万分之二的罚款；主材要求：铝合金成品窗要求用振升、经阁、忠旺（中空玻璃）材料，购入价不低于300-310元3，还要求90系列铝材不小于1.3厚。乙×公司的《施工招标文件》第二部分《通用条款》第33.2、33.3条规定，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如在28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

合同签订后，甲×公司进行了施工。施工过程中，双方将铝合金门窗变更由他人安装施工，实际施工面积1879.13，单价288元3，工程造价x.08元，而甲×公司的投标预算中铝合金门窗面积仅1063，单价203.29元3，存在差距但双方没有签证。乙×公司将楼梯间及复式楼大厅玻璃幕墙变更为铝合金窗，此项工程也由他人负责安装施工，工程造价x元，但甲×公司的投标预算中没有楼梯间及复式楼大厅玻璃幕墙的内容。施工中因涉及工程量的变化，双方共签证12张。甲×公司有11项工程没有施工或工程量减少。隐蔽工程中还存在隐蔽工程路面破除及修复、X号化粪池没有施工。2007年5月30日，甲×公司负责施工的工程已基本完工，但由于乙×公司发包给他人安装施工的铝合金门窗没有及时安装，致使工期延误，不能如期验收，甲×公司多次致函乙×公司，要求尽快安装、顺延工期，并要求乙×公司在2007年6月19日前安装完毕，否则，乙×公司按每天20个工日、60元/工日给民工予以补偿。乙×公司在2007年6月7日的《工作联系函》中回复，其同意在6月19日前将CX栋的窗框安装完毕，到时未达到，同意对甲×公司人员给予适当补偿。工程质量验收记录显示，铝合金门窗的分项工程于2007年7月26日通过验收合格。涉案工程被评为优良工程。

2007年10月31日，乙×公司与甲×公司签订《协议书》，约定：1、甲×公司同意在2007年10月31日将CX栋房屋所有钥匙全部交给乙×公司；2、乙×公司在2007年11月2日前向甲×公司支付工程款100万元；3、乙×公司在2007年11月15日前向甲×公司支付工程款20万元；4、乙×公司在2007年12月31日前向甲×公司支付到工程总造价的80%；5、乙×公司在2008年2月2日前向甲×公司支付到工程总造价的85%；6、原商定的1%的奖励计入总结算书。

二审中，经双方当事人确认，涉案工程的包干总价为x.4元，乙×公司已付甲×公司现金x元。甲×公司还认可乙×公司为其代付了水电费x元，瓷砖款x元，安监费、材料检测费、定额测试费共计x元，并表示应当在其工程款中予以扣除。乙×公司已为甲×公司代扣税金16万元。乙×公司在诉讼中陈述，该工程系无标底招标，没有招标预算，开始曾由省建五公司投标，后来改由甲×公司投标，其投标书及投标预算抄录了省建五公司原来的，甲×公司投标时图纸确实发生了变化。乙×公司还纠正了一个说法：其原来在丙×公司曾错误陈述双方在签订合同时对原来整套图纸进行了变更，签订合同时的图纸与原来招、投标时的图纸不相同，原因是公司人员变动较大，时间较长，误将前后投标图纸的变化当成甲×公司投标时的图纸与后来签订合同时的图纸发生了变化。

经本院释明并征得双方当事人同意，由乙×公司向本院提出申请，对双方争议的11项内容进行了司法鉴定，为此，乙×公司支付了鉴定费x元。丙×公司的鉴定结论如下:1、水泥及水电材料调价为x.30元;2、电梯配套费为0.00元;3、消防配套费为320.00元;4、铝合金门窗配套费为0.00元;5、二次转运费为x.00元;6、有效签证及变更等12份为x.48元;7、11项没有施工和变更减少的项目为-x.41元;8、主要材料调价为0.00元;9、隐蔽工程项目为-x.00元;10、铝合金门窗为-x.00元;11、工程奖励为x.44元。通过本院反复组织双方当事人进行质证，对鉴定人进行质询，丙×公司对水泥及水电材料调价的组成进行了2次调整，最后结果调整为x.75元。

本院认为：根据甲×公司的上诉、乙×公司的答辩以及经过司法鉴定后双方对争议焦点的确认，本案双方争议焦点有五个方面：一、甲×公司提交的竣工结算文件是否有效、是否可以作为工程款结算的依据；二、关于工程价款的认定及对丙×公司司法技术鉴定报告结论的采信问题；三、关于已付及尚欠工程款的认定问题；四、关于误工损失的认定问题；五、关于逾期付款利息的认定问题。现将双方争议焦点分析如下：

一、甲×公司提交的竣工结算文件是否有效、是否可以作为工程款结算的依据。虽乙×公司的《施工招标文件》第二部分《通用条款》第33.2、33.3条规定，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如在28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，但最高人民法院民事审判庭[2005]民他字第X号复函明确答复，建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。同时，双方当事人在二审中均同意对争议部分进行司法技术鉴定，丙×公司已接受本院委托作出了鉴定结论。据此，甲×公司要求确认其竣工结算文件有效，并作为工程款结算的依据直接支付工程款理由不成立，本院不予支持。

二、关于工程价款的认定及对丙×公司司法技术鉴定报告的采信问题。根据双方合同约定，甲×公司以800元3大包干的形式承包建设世纪××CX栋工程，工程包干总价根据实际建筑面积与包干单价计算，工程价款则应在包干总价的基础上加上或减去实际增加或减少的工程量的造价以及其他费用进行计算。因甲×公司对乙×公司审定的包干总价x.4元没有异议，故本院予以确认。增加或减少的工程量的造价及其他费用已经由丙×公司进行了司法技术鉴定，通过组织双方当事人进行质证和最终确认，本院对鉴定结论除水泥及水电材料调价采信最后一次调整的结果，优良工程奖励需进行调整不予认证外，对其他各项鉴定结果均予以采信（认证的过程及理由不再重复），可作为本案的定案依据。据此，涉案工程价款应为x.22元【即x.4元（包干总价）+x.75元（水泥及水电材料调价）+320.00元（消防配套费）+x.00元（二次转运费）+x.48元（有效签证及变更费用）-x.41元（11项没有施工和变更减少的项目费用）-x.00元（隐蔽工程项目费用）-x.00元（铝合金门窗费用）】。因总工程价款的调整，优良工程奖励应当调整为x.38元（x.22元×1%）。

三、关于已付及尚欠工程款的认定问题。诉讼中，经双方当事人确认，乙×公司已付甲×公司现金x元。甲×公司还认可乙×公司为其代付了水电费x元，瓷砖款x元，安监费、材料检测费、定额测试费共计x元，并表示应当在其工程款中予以扣除。本院对以上事实予以确认。乙×公司主张其为甲×公司代付招标代理费8500元，此款应当在工程款中一并予以扣除。本院经审查认为，因甲×公司对此款不予认可，且乙×公司无充分证据证明此款应当由甲×公司承担，故本院不予采信。乙×公司还主张在甲×公司的工程款中代扣税金，甲×公司则认为，该税金只能在结算时扣付，不应当计入工程款。本院认为，因双方在合同中明确约定，本工程应缴纳的建安营业税、综合税率均已计入工程总价，并由乙×公司按照当地税务部门文件统一代扣代缴，故乙×公司主张代扣税金的理由成立，本院予以支持。本案工程总价款为x.22元，代扣税金应为x.4元（x.22元×5.5515%），剔除之前已经代扣的x元，乙×公司尚应在甲×公司的工程款中代扣税金x.4元。据此，乙×公司尚欠甲×公司工程款x.82元【x.22元（工程价款）-x元(已付工程款)-x元（水电费）-x元（瓷砖款）-x元（安监费、材料检测费、定额测试费）-x.4元（税金）】，加上优良工程奖励x.38元，乙×公司尚应支付甲×公司x.2元。

四、关于误工损失的认定。2007年5月30日，甲×公司负责施工的工程已基本完工，但铝合金门窗的分项工程至2007年7月26日才通过验收合格，期间，甲×公司多次催促乙×公司，并要求乙×公司在2007年6月19日前安装完毕，否则，要求乙×公司按每天20个工日、60元/工日给民工予以补偿。乙×公司曾书面承诺在6月19日前将CX栋的窗框安装完毕，到时未达到，同意对甲×公司的人工给予适当补偿，但未明确补偿标准及金额。据此，虽然双方在合同第九条约定，因乙×公司原因工程延期开工、停建、缓建、暂停开工，乙×公司不承担包括甲×公司窝工、停工、机械进出场、台班费在内的其他责任，但铝合金门窗没有及时安装客观上给甲×公司的人员及工作安排带来了不便，同时造成了工期延误，工程不能如期验收，给甲×公司造成了损失，乙×公司也承诺给予人工适当补偿，故应当给予甲×公司适当补偿。由于双方并没有明确补偿标准及金额，本院综合考虑延误时间、程度、后果等因素，酌情认定2万元，对超过部分（甲×公司该部分请求为12.24万元），不予支持。甲×公司主张2007年6月7日至18日、2007年7月27日至9月20日的误工费没有事实根据，本院不予支持。甲×公司还主张按每天20个工日、60元/工日的标准给予补偿，因该主张系甲×公司单方面的意思表示，乙×公司并未明确表示同意按该标准执行，故本院亦不予采信。

五、关于逾期付款利息的认定问题。根据《通用条款》，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如在28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。甲×公司于2007年9月21日向乙×公司提交了工程结算资料，根据以上条款，乙×公司应当在28天内（即2007年10月20日前）进行审核，给予确认或者提出修改意见。双方在合同中还约定，乙×公司审核工程决算完毕后6个月内支付到合同总造价的95%，剩余的5%作为质保金按国家规范规定支付，工程竣工保修期1年，由双方组织验收认可，保修金退还工程造价的4%，房面、卫生间、厨房、阳台、外墙面等防渗漏保修5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程保修2年，以上保修期满扣除维修费后分批退还剩余保修金。按照上述约定，乙×公司尚欠款x.2元中，有x.29元（属于95%范围）应当在乙×公司审核工程决算完毕后6个月内支付完毕（即2008年4月20日前），4%的质保金x.53元（x.22元×4%）应当在竣工验收后1年内付完（即2008年10月12日前）。乙×公司未在约定的期限内审核工程决算和支付工程款，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。甲×公司要求乙×公司支付拖欠的工程款及延期付款利息的理由成立，对其合理部分，本院予以支持。剩余1%的质保金x.38元因其他保修期未到，甲×公司请求乙×公司支付该款及利息暂无事实依据，其可在以上保修期满后再向乙×公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据上述规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，甲×公司要求按万分之二的罚款标准计息不符合上述规定，本院不予采信。甲×公司还主张前阶段乙×公司未按约定支付工程款的利息，因相关证据不足，本院无法认定，故不予支持。乙×公司抗辩称，根据双方合同，工程款支付到合同总价的85%的前提是甲×公司完整提交符合城建档案馆标准要求的竣工资料并办理竣工备案手续后1个月内，而甲×公司至今没有办理竣工备案登记，故乙×公司不可能支付80%以后的工程款，不应承担违约责任。本院认为，虽双方在合同中有乙×公司主张的以上付款条件的约定，但双方在2007年10月31日的协议书中又明确约定乙×公司在2008年2月2日前将工程款支付到总造价的85%，对原合同约定进行了变更，故乙×公司该抗辩理由已丧失事实依据，本院不予采信。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十条、第二十三条，最高人民法院民事审判庭[2005]民他字第X号复函，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销××县人民法院（2008）×民初字第××号民事判决。

二、乙×公司于本判决生效之日起7日内向甲×公司支付工程款及优良工程奖共计x.82元（已剔除1%的质保金x.38元）。

三、乙×公司于本判决生效之日起7日内补偿甲×公司误工损失2万元。

四、乙×公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向甲×公司支付逾期付款利息至给付之日止（其中x.29元从2008年4月20日起计息，x.53元从2008年10月12日起计息）。

本案一审受理费x元，二审受理费x元，鉴定费x元，共计x元，由乙×公司负担x元，甲×公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长肖志维

代理审判员熊晓震

代理审判员黄某萍

二○一一年七月二十日

书记员王一行

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《最高人民法院民事审判庭[2005]民他字第X号复函》适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。