上诉人（原审原告）李XX，女，1963年X月X日出生，汉族，住长沙市XX区XX路X号X栋X号。

委托代理人周XX，男，1958年X月X日出生，汉族，住长沙市XX区XX路X号X栋X号，系李XX丈夫。

委托代理人方XX，湖南人和人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）长沙XX房地产开发有限公司（以下简称XX房地产公司），住所地长沙市XX区XX路X号XX栋X房。

法定代表人张XX，董事长。

委托代理人吕XX，湖南湘天律师事务所律师。

上诉人李XX因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2010）雨民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年10月17日11时许，李XX与其丈夫周XX到XX房地产公司景环小区售楼部（位于长沙市XX区XX路与XX路“丁”字路口的西南角）确认所购房屋具体楼层位置时，与XX房地产公司售楼部工作人员发生口角。在争吵过程中，李XX首先动手打了XX房地产公司售楼部主管刘XX一巴掌，致其口角流血，然后刘XX与售楼部其他工作人员还手打了李XX，并与李XX及其丈夫扭打在一起，经XX房地产公司售楼部经理彭XX劝开。XX房地产公司售楼部经理彭XX报警后，长沙市雨花区公安局金桃派出所民警及时赶到现场，经调解，双方再未发生冲突，并同意先去医院检查后再行调解。此后，李XX与其丈夫走出XX房地产公司售楼部大门，穿过花卉路，沿XX路人行道往北走时，迎面遇三名陌生男子手持木棒追打，致李XX头部、腰部、背部等多处受伤，后三名男子逃离现场。李XX丈夫周XX报警后，金桃派出所于当日以治安案件受理，后于2009年11月20日转为刑事案件，以故意伤害立案侦查。在侦查过程中，金桃派出所分别询问了XX房地产公司售楼部工作人员彭XX、刘XX，二人对当日在售楼发生的争吵予以认可，但对此后李XX被打一事均称不知情，并表示未指使他人殴打李XX。目前，金桃派出所对该案仍在进一步侦查中。

另查明，李XX于2009年10月17日、10月18日、10月19日在长沙市中心医院门诊检查治疗，并于同年10月21日住院治疗，同年11月23日出院，共花医院费x.61元。出院诊断为：1肾挫伤；2、脑震荡；3、全身多处软组织挫伤；4、右肝襄肿；5、右侧第9、10肋骨骨折、第5前肋不完全骨折。2009年11月18日，经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，李XX第9、10肋骨骨折、头皮挫伤、多处软组织挫伤可以认定，符合钝性外力作用形成，其损伤程度构成轻伤。2010年10月27日，李XX委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。次日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具（2010）法临鉴字第X号《鉴定意见书》，鉴定结论为李XX右侧第9、10肋骨骨折后，评定为十级伤残。2009年11月26日，双方经金桃派出所组织调解，未能达成调解协议。

原审法院审理认为，根据本案查明的事实，李XX未提供证据证明第二次被打系XX房地产公司指使他人所为，且公安机关对李XX第二次被打已刑事立案，尚未侦查终结。因此，李XX主张其第二次被打系XX房地产公司指使他人所为的事实，无充分证据佐证，不能予以确认。依据李XX提供的司法鉴定，可以认定李XX伤残系第二次被打所致。李XX在XX房地产公司售楼部与XX房地产公司工作人员发生扭打，过错在先，且未造成李XX外伤。因此，李XX要求XX房地产公司承担人身损害的赔偿责任，因证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李XX的诉讼请求。本案受理费852元，因适用简易程序减半收取426元，由李XX负担。

宣判后，李XX不服，提出上诉称，原判决认定事实错误，原判决适用法律错误。实际上是李XX面对刘XX打来的耳光用手挡了一下，不慎落在刘XX的鼻子上。XX房地产公司所说是李XX先动手打人既无证据证明，也没有得到李XX认可，原审法院就根据XX房地产公司的陈述认定李XX过错在先，这是司法裁判者的不文明。本案中，李XX确实无证据证明第二次殴打系XX房地产公司所为，但两伙人对李XX进行了身体伤害，在无证据证明两伙人责任各占多少的情况下，依《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，XX房地产公司应平均承担责任。综上，请求二审法院依法改判。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，李XX与其丈夫周XX到XX房地产公司景环小区售楼部确认所购房屋具体楼层位置时，与XX房地产公司售楼部工作人员发生扭打。根据李XX与其丈夫周XX在公安机关的陈述，XX房地产公司的工作人员刘XX用手指着李XX时，李XX动手打了刘XX。故原审法院认定李XX在XX房地产公司售楼部与XX房地产公司工作人员发生扭打，过错在先，本院予以确认。根据本案查明的事实和司法鉴定，李XX的伤残系钝性外力作用形成，可以认定李XX与XX房地产公司的工作人员发生的扭打并未造成李XX伤残，李XX伤残系第二次被打所致。李XX提出其第二次被打是XX房地产公司指使他人所为，李XX对此负有举证责任，因李XX对其主张一直不能提交证据证明，故李XX应承担举证不能的后果。李XX上诉提出“两伙人对其进行了身体伤害，在无证据证明两伙人责任各占多少的情况下，依《中华人民共和国侵权责任法》的规定，XX房地产公司应平均承担责任。”的理由，本院认为，李XX与XX房地产公司的工作人员发生的扭打并未造成李XX伤残，李XX伤残系第二次被打所致，故李XX要求XX房地产公司对第一次的扭打承担民事责任的请求本院不予支持。

综上所述，李XX的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费852元，由上诉人李XX负担。

本判决为终审判决。

审判长陈佳

审判员张玉霞

代理审判员杨桅

二○一一年七月十九日

书记员谭蜜

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。