原公诉机关方城县人民检察院。

原审被告人李某某（又名李某海），男，X年X月X日出生。2009年2月19日因涉嫌职务侵占犯罪被方城县公安局刑事拘留，2009年2月26日逮捕。2009年4月16日因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2009年4月28日被释放。2009年4月29日被本院决定逮捕，现羁押在方城县看守所。

辩护人王某，河南宛英律师事务所律师。

方城县人民检察院指控原审被告人李某某犯职务侵占罪一案，本院于2009年4月16日作出（2009）方刑初字第X号刑事判决。该判决发生法律效力后，因该案出现新的证据，本院于2009年4月29日作出（2009）方刑监字第X号再审决定，对本案提起再审，本院依法另行组成合议庭，于2009年6月9日、2009年7月21日公开开庭审理了本案。方城县人民检察院检察员景涛出庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定：2008年2月22日，被告人李某某将其管理的方城县X乡X村征地协调费中的4万元，分别为自己及其妻子汪××、村支书王×的父母王××、屈××四人购买四份“红双喜新A款两全保险（分红型）”，并将买保险的4万元以白条形式入村帐报销。立案前，被告人李某某已主动向县纪检委交代违法事实并上交4万元赃款，该赃款已转交二郎庙乡政府。公诉机关向本院移送了有关证据材料，认为被告人李某某构成职务侵占罪，系自首，提请依法惩处。

被告人李某某对犯罪事实供认不讳，主动认罪。其辩护人对指控罪名不持异议，提出被告人有自首情节，积极退赃，又系初犯，建议对被告人免刑或适用缓刑。

上述事实，被告人李某某表示认可，有被告人供述与证人王××、屈××、汪××、黄××、黄××、黄××、姚××、李××证言一致证实，有书证说明、保险单材料、收据、凭条及人口信息表在卷佐证。以上证据已经法庭当庭质证，被告人不持异议，证据确实充分，足以认定。

原审认为：被告人李某某利用担任村干部的职务便利，非法占有本村集体财产4万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人在犯罪后主动到纪检部门如实供述自己犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。同时被告人主动退出侵占款，挽回损失，可酌情从轻处罚，适用缓刑不致再危害社会。根据被告人的犯罪情节、认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算。即自2009年4月16日起至2011年4月15日止）。

再审中原公诉机关认为：本院于2009年3月30日以方检刑诉（2009）X号起诉书向方城县人民法院提起公诉的被告人李某某职务侵占一案，因出现新的证据，通过补充侦查，原案所侵占的款项系土地补偿费用，犯罪所侵犯的客体发生了变化。认为原案定性不准，指控罪名变更为贪污罪。

再审中原审被告人李某某的辩解：我在农村工作几十年，没想过贪污，老了才知道当时想占用一下，没想贪污，后来支书等人我们占用后，我非常惭愧。

再审中辩护人的辩护意见：对指控罪名持异议。变更无法律依据，变更后罪名也属错误。本案再审的焦点在于对李某某行为的定性，辩护人认为李某某的行为不构成贪污罪。李某某涉案的4万元，应该属于集体财产，不属于公共财物，李某某处置该4万元时也不具备国家工作人员的主体资格。李某某的行为与《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》相关规定不同，不应适用该解释关于贪污罪的规定。

再审除原审查明的事实以外，另查明：检察机关通过补充侦查的材料，证实原案所侵占的款项系土地补偿费用。

上述事实由公诉机关向法庭提供的补充侦查证据：李某某的讯问笔录、汪××、王××、屈××的询问笔录和征地协议、拨付土地补偿款、其它等书证及王×、李某某领土地补偿款的8张条据均予以证实。

本院再审认为：原审被告人李某某在担任方城县X乡X村文书期间，利用其职务之便，侵吞土地补偿费4万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关变更起诉指控原审被告人李某某犯贪污罪罪名成立，本院予以支持。辩护人称原审被告人不构成贪污罪。经查，原审被告人李某某系村民委员会基层组织人员，协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务之便，非法占有公共财物，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，应按贪污罪追究其刑事责任，对该辩护意见本院不予采纳。对辩护人称，再审变更罪名属违法的意见，经查，本案再审中有新的证据足以证实，原判定性不准，变更罪名符合有关法律规定，故对此辩护意见本院亦不予采纳。案发后，原审被告人李某某向纪检部门投案，后如实供述了其主要犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。原审被告人李某某在案发后能主动退缴所贪污的款项，确有悔罪表现，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，但定性不准，适用法律错误，量刑不当，应予纠正。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款、第二百零六条和《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、撤销本院（2009）方刑初字第X号刑事判决；

二、原审被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年2月19日起至2011年2月19日止）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长徐玉宪

审判员曹方

审判员张红伟

二00九年十一月五日

书记员崔珊珊