上诉人（原审被告）江阴市城市建设有限公司。

委托代理人胡跃年，江苏振强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江阴东方建筑集团有限公司。

委托代理人夏海芳，远闻（上海）律师事务所律师。

委托代理人唐建国，江苏智和律师事务所律师。

上诉人江阴市城市建设有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人江阴东方建筑集团有限公司（以下简称东方公司）建设工程合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2010）澄民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人城建公司的委托代理人胡跃年、被上诉人东方公司的委托代理人夏海芳、唐建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年6月2日，江阴市春申苑商品住宅小区A、B、C标段分别由东方公司、江阴市民用建筑安装工程有限公司、江阴市第二建筑安装工程有限公司中标。2006年6月3日，江阴市申港房地产开发有限公司（以下简称申港公司）与东方公司签订建设工程施工合同一份，约定由申港公司将江阴市春申苑商品住宅小区A标段给东方公司施工，双方约定了各自的权利、义务等条款。许某作为东方公司的委托代理人在合同上签了字。2006年7月18日，东方公司（甲方）与城建公司（乙方）签订协议书一份，约定，城建公司就申港春申苑B标段工程以东方公司资质施工达成如下条款：甲方配合乙方办理春申苑B标段工程所有的施工手续；乙方派许某全面负责该工程的施工管理，乙方必须按招标文件、施工合同条款完成所有施工任务；乙方负责在经营过程中所发生的一切经济往来；双方还约定了其他条款。

原审另查明，江阴市春申苑商品住宅小区A标段工程，具体由许某负责施工管理。许某在负责施工过程中，以东方公司的名义欠江阴永盛混凝土有限公司（以下简称永盛公司）货款，此买卖合同纠纷，江阴市人民法院于2008年6月作出了民事判决，判令东方公司应偿付永盛公司货款x元，并支付该款自2008年1月21日至2008年6月5日止按每日万分之二点一计算的逾期付款利息，负担案件受理费x元。另外，许某在负责施工过程中，以东方公司名义欠江阴市得峰建筑模架设备有限公司（以下简称得峰公司）租金，此租赁合同纠纷，江阴市人民法院于2010年1月作出了民事判决，判令东方公司给付得峰公司租金x元及该款自2008年3月27日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息，负担案件受理费x元。以上两案判决均已发生法律效力。

2010年6月7日，东方公司诉至法院，请求法院判令城建公司支付工程款x元，诉讼费x元，利息x元（其中x元的利息自2008年3月27日起计算至2010年5月30日止，按同期银行贷款利率计算；x元的利息自2008年1月21日起至2008年6月5日止，按每天万分之二点一计算，2008年6月6日起至2010年5月3日止按同期银行贷款利率计算。

一审中，东方公司陈述：东方公司与城建公司于2006年7月18日签订的协议书中，双方约定的申港春申苑B标段，应为申港春申苑A标段，将“A”标段误写为“B”标段，系文字上笔误所致。城建公司陈述：城建公司未承接申港春申苑B标段的施工。

以上事实，由中标通知书、建设工程施工合同（A标段）协议书、（2009）澄民二初字第X号民事判决书、（2008）澄民二初字第X号民事判决书，法院的调查笔录及双方当事人的陈述在卷佐证。

原审法院认为，东方公司与城建公司于2006年7月18日签订的协议书，约定城建公司借东方公司的资质进行施工，此约定违反了国家有关法律的强制性规定，该协议无效。东方公司中标的为春申苑A标段，而春申苑B标段为江阴市民用建筑安装工程有限公司中标，该协议上约定的春申苑A标段显然与东方公司中标的标段不符，东方公司称将“A”标段误写为“B”标段，系笔误所致，符合事实，法院应予采信。根据此协议，许某受城建公司的委派，全面负责实施春申苑A标段（笔误为B标段）的施工管理行为，该行为系许某履行的职务行为，应认定城建公司系申港春申苑A标段工程的实际施工人。城建公司在实际施工中以东方公司名义所欠的债务，经法院判决由东方公司承担的债务，东方公司可以按双方签订的关于承担经济责任的条款要求城建公司承担。东方公司的诉讼请求，除部分利息主张不当外，其余符合法律规定，依法应予支持。城建公司称他公司从未承接申港春申苑商品住宅A标段工程进行施工，与事实不符，依法不予采信。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，作出如下判决：一、东方公司与城建公司于2006年7月18日签订的协议无效；二、城建公司应支付东方公司款项x元，并承担x元自2008年3月27日起至（2009）澄民二初字第X号民事判决书确定的给付之日止，按银行同期贷款利率计算的利息，承担x元自2008年1月21日起至2008年6月5日止按每日万分之二点一计算的逾期付款利息，上述款项于判决发生法律效力之日起十日内给付；三、城建公司应支付东方公司款项x元，此款于判决发生法律效力之日起十日内给付；四、驳回东方公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元（东方公司已预交），由东方公司负担2000元，城建公司负担x元，城建公司负担的部分于判决发生法律效力之日起十日内给付东方公司。

城建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（1）原审法院未能查明A标段的实际施工人，草率的推测2006年7月18日协议中“B标段”应为“A标段”的笔误，推测的前提不唯一，逻辑存在错误，导致结论错误。（2）双方于2006年7月18日签订协议后，由于东方公司未能就B标段与申港公司签订施工合同，因此双方未按照协议的约定签订经济承包合同、保证建设工程质量责任书和保证建设工程安全生产责任书，城建公司也没有上交任何劳务费，而且无论是A标段还是B标段，在工程施工过程中，城建公司从未与东方公司或是申港公司有过任何资金往来及其他往来，因此，双方签订的该协议并未实际履行。（3）2006年6月3日、6月19日、7月10日，许某就已经代表东方公司分别与申港公司、永盛公司、得峰公司签订与A标段工程相关的合同，许某的这些代表行为均是在2006年7月18日之前，而且在永盛公司与东方公司的买卖合同纠纷一案中，东方公司也已经自认A标段是许某挂靠其公司施工的，事实上，许某并非城建公司员工，其作为一个挂靠经营的包工头，可以在B标段挂靠城建公司后再借用东方公司的资质施工，也可以在A标段直接挂靠在东方公司施工，因此，A标段工程是许某挂靠东方公司实际施工的，与城建公司无关。（4）由于2006年7月18日的协议应属无效，因此即使施工过程中产生了对外付款责任，最终的清偿责任也不应当按照协议的约定来确定，应当按照缔约过失责任、根据东方公司与实际施工人的过错和获利情况分配各自承担的责任，而城建公司既不是实际施工人，也未获得任何实际收益，故城建公司不应当承担清偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回东方公司的诉讼请求。

被上诉人东方公司辩称：（1）在向江阴市春申苑商品住宅小区工程投标前，城建公司因资质所限向东方公司提出以东方公司的名义去投标，经东方公司允许后，城建公司便以东方公司的名义一手操办了投标手续并中标A标段工程，后城建公司委派许某签订了《建设工程施工合同》并到东方公司加盖了公章。为了明确双方的权利义务，2006年7月18日，城建公司将其草拟好的《协议书》至东方公司盖章，由于之前双方已经有口头约定，因此东方公司未对协议审核便加盖了公章。事实上，在《协议书》签订前，B标段工程已经由江阴市第二建筑安装工程有限公司中标，不存在城建公司挂靠东方公司施工B标段工程的前提，而且客观上城建公司以东方公司名义中标的是A标段工程，A标段工程也是由许某负责施工，因此，原审法院认定《协议书》中“B标段”系A标段的笔误是正确的。（2）虽然双方签订的《协议书》应属无效，但不影响协议中结算条款的效力，东方公司作为被挂靠单位针对对外债务仅有转付责任，城建公司应当最终承担对外债务，而不需按缔约过失责任进行责任分配。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审补充查明，江阴市春申苑商品住宅小区A、B、C标段均于2006年5月31日开标、评标、定标，A、B、C标段的投标人分别为东方公司、江阴市民用建筑安装工程有限公司、江阴市第二建筑安装工程有限公司这三家单位。

2006年7月18日，东方公司（甲方）与城建公司（乙方）签订协议书一份，约定了城建公司就申港春申苑B标段工程以东方公司资质施工的相应权利义务：甲方配合乙方办理春申苑B标段工程所有的施工手续；乙方派许某全面负责该工程的施工管理，乙方必须按招标文件、施工合同条款完成所有施工任务；签订施工合同后，乙方应与甲方签订经济承包合同、保证建设工程质量责任书和保证建设工程安全生产责任书；乙方一次性上交甲方劳务费15万元整；乙方负责在经营过程中所发生的一切经济往来；双方还约定了其他条款。协议签订后，双方并未签订经济承包合同、保证建设工程质量责任书和保证建设工程安全生产责任书等，城建公司也没有上交劳务费。对此，东方公司认为，这是由于城建公司没有要求签订上述文件，而且协议中已经明确了双方的权利义务，也不需要另行签订双方文件，劳务费并没有明确上交时间，在双方总结算时可以计算；城建公司认为，正是由于双方并未履行该协议，所有没有签订其他文件和上交劳务费。

2006年7月18日协议书签订当时，东方公司具备房屋建筑工程施工总承包二级资质，城建公司具备房屋建筑工程施工总承包三级资质。

二审另查明，2006年6月19日，东方公司与永盛公司签订了《预拌混凝土供需合同》，约定由永盛公司向东方公司（工程名称：春申苑A标）供应混凝土，该合同由东方公司盖章、许某作为授权代理人签字，之后许某于2007年8月7日签署对账单，确认“永盛公司供应混凝土货款总计x元、已付货款x元、尚欠货款x元”。在永盛公司与东方公司买卖合同纠纷一案中（2008年5月12日立案），东方公司曾辩称该工程系许某挂靠经营，相关事务均由许某经办，并要求追加许某为被告、由许某承担清偿责任。2010年8月9日，永盛公司与东方公司达成执行和解，双方约定按照x元了结纠纷，永盛公司放弃全部利息和本应由东方公司负担的诉讼费x元。东方公司已经按约定向永盛公司支付了x元。

2006年7月10日，东方公司与得峰公司签订了《租赁合同》，约定由得峰公司向东方公司（工程名称：江阴春申苑商品住宅房A标段）出租建筑施工用周转材料，该合同加盖了“江阴东方建筑集团有限公司申港项目部”的印章、许某作为法人委托人签字，之后许某于2008年3月27日与得峰公司签订结算协议，确认租金余款为x元。在得峰公司与东方公司租赁合同纠纷一案中（2009年7月13日立案），东方公司曾追加城建公司作为被告参加诉讼，但法院最终未予以理涉。2011年4月13日，得峰公司与东方公司达成执行和解，双方约定按照x元了结纠纷，得峰公司放弃全部利息和本应由东方公司负担的诉讼费x元。东方公司已经按约定向得峰公司支付了x元。

上述事实由协议书、资质证书、预拌混凝土供需合同、对账单、租赁合同、结算协议、江阴市人民法院（2008）澄民二初字第X号民事判决书、江阴市人民法院（2009）澄民二初字第X号民事判决书、和解协议、付款凭证及当事人陈述等证据在卷佐证。

本案争议焦点为：东方公司与城建公司之间是就A标段工程还是B标段工程达成的挂靠经营协议，该协议是否实际履行。

本院认为，东方公司与城建公司于2006年7月18日签订的协议书允许城建公司以东方公司的名义承揽工程，该约定违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，该协议书应属无效。

根据2006年7月18日协议书的内容可以反映，系城建公司希望通过借用资质的方式、以东方公司的名义承揽春申苑工程，那么可以推定城建公司对江阴市春申苑商品住宅小区的招投标情况是清楚和了解的，而在该份协议签订之前，江阴市春申苑商品住宅小区A、B、C标段均已经确定了中标单位。江阴市春申苑商品住宅小区A、B、C标段的投标人均为东方公司、江阴市民用建筑安装工程有限公司、江阴市第二建筑安装工程有限公司这三家单位,最终A标段由东方公司中标、B标段由江阴市民用建筑安装工程有限公司中标，而且东方公司于2006年6月3日也就A标段与申港公司签订了施工合同，并且签订该施工合同的委托代理人也就是协议中约定的城建公司工程负责人许某。综合上述因素，城建公司不可能在B标段已经确定中标单位为江阴市民用建筑安装工程有限公司之后再与东方公司就B标段签订2006年7月18日的协议书，故能够推定城建公司与东方公司之间系就A标段达成了借用资质的合意，东方公司关于协议中“B”标段应为“A”标段笔误的主张，符合高度盖然性的规则，应予采信。

虽然在2006年7月18日之前，城建公司委派的工程负责人许某已经代表东方公司针对A标段工程签订了若干合同，但是根据城建公司和东方公司的协议，城建公司是以东方公司的名义承接工程，因此在承接A标段工程的过程中，城建公司委派的工程负责人许某只能作为东方公司的代理人对外签订合同，但是这与在东方公司与城建公司的内部关系中许某实为城建公司的工程负责人并不矛盾。同样，虽然东方公司曾经要求许某承担相应的责任，但是由于许某是作为城建公司的工程负责人参与施工管理的，许某即代表城建公司，因此相应的法律责任应当由城建公司承担，东方公司在之后的诉讼中也明确要求城建公司承担责任，因此，东方公司在与永盛公司的案件处理过程中的相关诉请并不能证明许某与东方公司之间存在挂靠经营的关系。江阴市春申苑商品住宅小区A标段工程实际是由许某具体负责施工管理，因此东方公司与城建公司是按照协议书的约定实际履行的，城建公司是A标段工程实际施工人，故A标段工程施工过程中产生的相关费用应当由城建公司负担。

虽然通过生效判决确定了东方公司应当向永盛公司、得峰公司承担的付款责任，但是在执行阶段，东方公司分别与永盛公司、得峰公司达成了执行和解，永盛公司、得峰公司放弃了部分权利，因此，东方公司依据2006年7月18日协议书向城建公司追偿的范围应当以其实际承担的付款责任为限，即东方公司已经向永盛公司支付的x元以及向得峰公司支付的x元，合计x元。

综上，原审判决认定的部分事实有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、维持江阴市人民法院（2010）澄民初字第X号民事判决主文第一项、第四项；

二、撤销江阴市人民法院（2010）澄民初字第X号民事判决主文第三项；

三、变更江阴市人民法院（2010）澄民初字第X号民事判决主文第二项为：城建公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付东方公司垫付款x元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元（东方公司预缴），由东方负担8260元，由城建公司负担x元；二审案件受理费x元（城建公司预缴），由东方公司负担8260元，由城建公司负担x元（东方公司同意其预缴案件受理费中的剩余部分x元由城建公司向其直接支付，城建公司于本判决发生法律效力之日起十日内向东方公司支付）。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

代理审判员王正和

代理审判员缪凌

二○一一年八月十八日

书记员景鑫