上诉人（原审被告）陕西艺林实业有限责任公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区X路X号。

法定代表人赵某某，董事长。

委托代理人马某某，男，X年X月X日出生，汉族，陕西艺林实业有限责任公司法务经理，身份证住（略）。

被上诉人（原审原告）北京正鹏房地产开发有限公司，住所地北京市延庆县八达岭工业开发区X路X号。

法定代表人钟某某，董事长。

委托代理人张宇，北京市浩天信和律师事务所律师。

委托代理人郑欣，北京市浩天信和律师事务所律师。

上诉人陕西艺林实业有限责任公司（以下简称艺林公司）因与被上诉人北京正鹏房地产开发有限公司（以下简称正鹏公司）企业之间借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月12日受理后，依法组成由法官申小琦担任审判长，法官姚颖、胡君参加的合议庭审理本案。本案现已审理终结。

正鹏公司在一审中起诉称：艺林公司于2008年7月9日向正鹏公司出具了《借款协议书》，向正鹏公司借款x元，双方随后又签订了《借款协议》，向正鹏公司借款72.1万。上述协议签订后，正鹏公司共计向艺林公司支付借款x.85元，此款艺林公司至今未付。现正鹏公司诉至法院，要求艺林公司返还借款x.85元，并承担本案诉讼费。

艺林公司在一审中辩称：艺林公司承包正鹏公司金域中心的装饰工程，双方之间存在施工合同关系，正鹏公司应当给付艺林公司装饰工程进度款。为了保证工程进度，双方决定以艺林公司向正鹏公司借款的形式支付艺林公司款项，以用于支付材料款、劳务费，双方的借款实为正鹏公司向艺林公司支付工程款；由于双方至今没有对工程款进行对帐核算，按照双方装修合同约定，正鹏公司应付艺林公司相关费用大于850万元，因此艺林公司并不存在拖欠借款的事实；正鹏公司依据的借款合同违背法律规定，是无效合同。因此，艺林公司不同意正鹏公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：

2008年7月9日,艺林公司向正鹏公司出具《借款协议书》，内容为：艺林公司与正鹏公司及江苏南通二建集团有限公司三方于2008年1月签订了《北京市金域中心X号楼外墙装饰供应及安装工程合同文件》（以下简称施工合同），艺林公司作为承包商负责金域中心项目X号楼外墙装饰供应及安装分包工程的施工工作，在该工程的施工过程中，正鹏公司依据《施工合同》的约定向艺林公司支付了全部工程进度款，现因艺林公司资金紧张，特向正鹏公司提出如下申请：1、请正鹏公司于2008年7月9日向艺林公司支付现金x元的借款，上述借款艺林公司将用于支付该工程施工过程中艺林公司应向劳务单位支付的劳务费用；2、艺林公司将在2008年7月11日前统计并向正鹏公司上报该工程竣工前艺林公司所需向材料商支付的尾项材料费用，上述材料费用预计为20万元（具体数额以艺林公司向正鹏公司统计上报的数额为准），请正鹏公司根据艺林公司上报的尾项材料费用的数额向艺林公司支付借款，上述借款请正鹏公司根据艺林公司所作的统计上报情况直接支付给材料供应商，正鹏公司向材料供应商支付款项后即视为向艺林公司支付了借款；3、艺林公司在收到正鹏公司支付上述1、2项借款的同时，将根据《施工合同》的约定向正鹏公司开具工程款发票；4、艺林公司承诺，将于2008年8月30日前向正鹏公司清偿上述1、2项借款，如艺林公司未在上述期限内向正鹏公司清偿上述借款，则正鹏公司有权从应当向艺林公司支付的该工程的竣工结算工程款中扣除，同时，艺林公司将对北京北亚华欣置业有限公司所享有的债权转让给正鹏公司，正鹏公司亦有权依据该申请书从北京北亚华欣置业有限公司应向艺林公司支付的工程款中做相应扣除。之后，双方签订《借款协议》，约定艺林公司向正鹏公司借款72.1万元，具体如下：艺林公司于2008年7月21日向正鹏公司借金域工地费20万元；2、艺林公司于2008年7月23日向正鹏公司借金域工地工费18.1万元；3、艺林公司向正鹏公司借金域工地材料款34万元。以上借款由艺林公司北京装饰分公司代收。

2008年7月9日，艺林公司收到正鹏公司支付的借款x元，并开具了收据与发票。

2008年7月22日，艺林公司收到正鹏公司支付的现金12万元，并开具了收据，收据上注明“借款”。

2008年7月29日，艺林公司收到正鹏公司支付的现金11万元，并开具了收据，收据上注明“按借款协议收到现金11万元”。

艺林公司先后于2008年8月14日、2008年8月19日、2008年8月25日、2008年8月26日、2008年8月28日、2008年9月3日收到正鹏公司支付的借款x.57元、x元、x元、x元、x.28元、x元（合计x.85元），并出具了收据。

一审诉讼中，正鹏公司提交了1张艺林公司于2008年7月18日向正鹏公司出具的金额为20万元的工程款发票，以证明正鹏公司支付借款20万元，艺林公司则认为正鹏公司仅有该发票不能证明正鹏公司已实际付款。正鹏公司另提交了1张销货单位北京物华天宝安全玻璃有限公司于2008年8月22日开具的金额为x元的增值税专用发票，以证明正鹏公司向艺林公司支付了借款x元，艺林公司对该增值税专用发票的证明力不予认可。

一审诉讼中，艺林公司提交了1份《分包合同协议书》，证明双方存在装修施工的事实，正鹏公司对该协议书与本案的关联性不予认可。

一审法院判决认定：

正鹏公司与艺林公司之间的借款协议违反了有关金融法律、行政法规的强制性规定，应属无效，艺林公司根据无效合同取得的借款应当予以返还。现艺林公司对正鹏公司主张返还的2008年7月9日、2008年7月22日、2008年7月29日、2008年8月14日、2008年8月19日、2008年8月25日、2008年8月26日、2008年8月28日、2008年9月3日借款合计x.85元不持异议，该院予以确认，此款艺林公司应当予以返还。由于发票是经营活动中的付款凭证，正鹏公司提交了艺林公司于2008年7月18日向正鹏公司出具的金额为20万元的工程款发票，艺林公司未提供证据证明双方之间存在先开发票后付款的情形，且艺林公司在2008年7月9日的借款协议书中确认“艺林公司在收到正鹏公司支付借款的同时，将根据《施工合同》的约定向正鹏公司开具工程款发票”，故正鹏公司提交的上述工程款发票具有证明力，可以证明正鹏公司支付借款20万元的事实，现正鹏公司要求艺林公司偿还该笔借款20万元，理由和证据充分，该院予以支持。由于正鹏公司向北京物华天宝安全玻璃有限公司支付货款x元未经艺林公司确认，正鹏公司现仅凭北京物华天宝安全玻璃有限公司开具的增值税发票不足以证明正鹏公司向艺林公司支付借款x元，对正鹏公司主张的该项借款事实，该院不予确认，现正鹏公司要求艺林公司偿还该笔款项x元证据不充分，该院不予支持。艺林公司主张的施工合同与本案不属同一法律关系，艺林公司关于双方的借款实为正鹏公司向艺林公司支付的工程款，正鹏公司应付艺林公司相关费用大于850万元，艺林公司并不存在拖欠借款的抗辩理由不成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、确认正鹏公司与艺林公司之间的借款协议无效。二、艺林公司于本判决生效后十日内返还正鹏公司借款八十七万九千零九十七元八角五分。三、驳回正鹏公司的其他诉讼请求。如果艺林公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

艺林公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回正鹏公司的诉讼请求。理由如下：一、一审判决认定事实不清，判决结果不当。一审判决未认定正鹏公司给付的款项是工程款属于认定事实不清。1、两份借款协议的所谓借款实际是艺林公司向正鹏公司借的施工劳务费和所需材料费用，且事实上也全部用于正鹏公司的工程项目，因此，该借款应认定为是正鹏公司支付给艺林公司的部分工程款。2、2008年7月9日的借款协议中明确约定，艺林公司如未在2008年8月30日清偿借款，正鹏公司有权在应支付艺林公司的工程款中直接扣除；而按照双方施工合同约定，正鹏公司每月都应按施工进度向艺林公司支付工程进度款。自借款协议签订后，艺林公司又进行了几个月的装饰施工，正鹏公司却没有向艺林公司支付过工程进度款，并且至今未对整个工程款进行结算。事实上，正鹏公司已经将上述借款在应付给艺林公司的工程款中予以扣除，所以，艺林公司不存在拖欠借款的事实。二、一审法院仅凭工程款发票一张，就认定正鹏公司向艺林公司支付了20万元借款，属于违背客观事实的错误认定。1、在经济交往中，收款人向付款人提供真实的税务发票是法定要求，但是，收款人提供发票的时间、票面额往往与付款人实际的付款时间、票面额不一致。常见情形如下：先给发票后付款、先付款后给发票、先一次性开具一张大额发票后再多次付款。因此，付款人手里持有收款人开具的发票并不一定实际付款、付了款不一定持有收款人开具的发票，作为付款人只要支付款项，就必然有相应的转帐凭证或收款人向其开具的收款手续，因此，仅凭发票而没有相应的转帐凭证或收款手续是不能证明付款人已经支付了相应款项的，这是基本常理、也是经济活动的交易习惯。2、一审判决根据借款协议中的“艺林公司在收到正鹏公司支付借款的同时，将根据施工合同约定向正鹏公司开具发票”来推定正鹏公司只要提供发票就必然已经付款，显然是错误的。首先，从2008年7月9日的借款协议书来看，艺林公司申请的借款分两笔，第一笔是在当日艺林公司向正鹏公司借款x元。实际履行时，艺林公司收到正鹏公司借款时，向其开具了收据，同时提供了相应的发票。按照该交易习惯，艺林公司如果在几天后收到第二笔借款，必然也会同时开具收据和发票，不可能只给发票而不出具相应收款手续。其次，根据借款协议的约定，第二笔借款数额未定，只是预计为20万元，并且明确在2008年7月11日前，按艺林公司向正鹏公司统计上报的尾项材料费用的数额为准，因此，数额上不可能必然是20万元，且发票上明确注明是工程款而非借款。因此，一审法院以此发票推定正鹏公司已经付款显然是不正确的。3、因为艺林公司与正鹏公司之间存在施工合同关系，艺林公司向正鹏公司提供了票面额近千万元的工程款发票，正鹏公司完全可以拿出其中一张或几张发票来向艺林公司主张其向艺林公司支付了借款，所以，该发票不能排除是这种情形。

正鹏公司服从一审法院判决。其针对艺林公司的上诉理由答辩称：不同意艺林公司的上诉请求，请求维持原判。施工合同与本案借款合同不是同一法律关系，关于工程进度款，正鹏公司已向艺林公司支付。艺林公司应当偿还借款合同项下的借款。借款当时有特殊的背景，因正值奥运期间，为了维护稳定，正鹏公司在支付全部工程款的情况下，向艺林公司出借款项，使其能够支付劳务费、材料费。艺林公司开具了借款协议约定的发票，该发票所载的20万元正鹏公司已经实际支付。

本院经审理查明：艺林公司于2008年7月18日开出的上述20万元发票的发票号码为x。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实有借款协议书、借款协议、收据、发票及当事人陈述意见在案佐证。

本院认为，本案中，艺林公司与正鹏公司签订的是借款合同，故双方之间系借款关系。该借款关系与施工合同不是同一法律关系。本案借款协议因违反了法律及行政法规的强制性规定，应属无效。艺林公司应当向正鹏公司返还基于无效合同取得的借款本金。艺林公司认为其出具的20万元工程款的发票不能证明该款系借款性质。因该发票开出的时间以及名目与借款协议书的相关约定能够吻合，且艺林公司亦未提交证据证明该20万元系履行其他合同项下义务所发生，故本院认为该20万元是正鹏公司出借给艺林公司的款项。综上，艺林公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费七千六百一十二元，由北京正鹏房地产开发有限公司负担一千八百三十五元（已交纳），由陕西艺林实业有限责任公司负担五千七百七十七元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费一万二千五百九十一元，由陕西艺林实业有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长申小琦

代理审判员姚颖

代理审判员胡君

二ＯＯ九年十一月九日

书记员兰艳艳