上诉人（原审原告）汤某乙，男。

委托代理人蒋某某，女。

委托代理人汤某丙，女。

被上诉人（原审被告）宜兴市X镇人民政府。

法定代表人狄某某。

委托代理人李某某。

委托代理人黄某丁。

上诉人汤某乙诉宜兴市X镇人民政府（以下简称太华镇政府）乡村建设规划其他行政行为上诉一案，不服江苏省宜兴市人民法院(2010)宜行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月10日立案受理并依法组成合议庭，于2011年3月11日对本案进行了公开开庭审理。上诉人汤某乙和委托代理人蒋某某、汤某丙，被上诉人太华镇政府的委托代理人黄某丁、李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定事实如下：原审原告汤某乙系太华镇X村襄阳九组村民，2009年8月19日，原审原告以“原有住房年久失修，损坏严重，已影响住房安全，要求原房翻建”为由，向太华镇X村镇个人建设工程规划许可证，其申请翻建房屋面积为二间二层189平方米，太华镇政府经审核并于2009年8月24日向原审原告颁发太乡字第(2009)建X号《乡村建设规划许可证》，核准建设规模为94.5平方米，该许可证中应遵守的事项与原审原告汤某乙提交的《宜兴市X镇个人建设工程规划许可证申请表》中“应遵事项”内容一致，其中第6项为“房屋前后檐及屋脊高度不得超过汤某彬新建住宅高度”。原审原告于2009年10月9日开工建设，至2010年3月15日和16日，原审原告其弟汤某彬以汤某乙建造房屋檐口超过其房屋檐口高度等为由，出面干涉，并发生其他民事纠纷，因此汤某乙在建房屋被迫停工。之后，因汤某彬等向太华镇政府举报汤某乙建房超出规划许可证建设的范围，太华镇政府派员进行调查，并经现场检查、拍摄照片，认定汤某乙在建房屋存在超面积的事实，2010年3月25日作出了《责令改正通知书》，要求其自行改正，并告知逾期不改正到位的最终法律后果将被依法拆除。太华镇政府为了确认汤某乙在建房屋的檐高与实际建设规模，委托无锡市振虹建筑安装工程有限公司太华分公司工程师蒋某良、董华君对汤某乙在建房屋的正立面进行测绘，并出具了一份“现砌房屋正立面示意图”。原审原告对该测绘数据予以认可。经对其中测绘数据计算：汤某乙在建房屋一层的建设规模为11.4×9.05-5×0.75＝99.42平方米；二层为11.4×9.05＋0.25×0.75＝103.36平方米。合计为202.78平方米。太乡字第(2009)建X号《乡村建设规划许可证》中核准的建设规模“94.5平方米”，该表述有误，实际应为189平方米，“94.5平方米”实际属允许建设的占地面积。原审原告对《责令改正通知书》不服，遂诉至法院。

原审法院认为，根据《城乡规划法》第六十五条及《省建设管理条例》第三十一条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，乡、镇人民政府依法具有作出责令停止建设、限期改正、限期拆除及处以罚款等法定职责。因此，太华镇政府依法具有上述法定职责。本案中，原审原告汤某乙虽于2009年8月24日取得太乡字第(2009)建X号《乡村建设规划许可证》，但该许可证中所确定允许建设的面积仅为二间二层计189平方米，而现根据查明的事实，现汤某乙在建房屋的一、二层面积已为202.78平方米，又因坡屋顶内的前后墙净高高度为1.8米，其整体立面与所建造的房屋形成局部三层，且内部楼梯与一、二层楼梯直通，可以认定为设计加以利用的坡屋顶，对照该《规范》可计算1/2面积，即为9.05×9.9×50%＝44.80平方米。因此，可以确认汤某乙在建房屋已存在超出该许可证所核准的面积。据此，太华镇政府于2010年3月25日作出的《责令改正通知书》中所认定的汤某乙在建房屋存在超面积的事实基本清楚，其所适用的法律、法规正确。故原审原告认为其并无超过审定范围、属正常合法范围内建房，要求法院依法撤销该《责令改正通知书》的主张，法院不予支持。本案中，原审被告认为因其仅要求原审原告的违法建设行为限期改正，尚未对原审原告作出依法拆除的实质性行政处罚或处理，该行政行为尚未终结或完成，故不具有可诉性。法院认为，太华镇政府作出的该《责令改正通知书》中已明确表述“逾期不改正到位的，将依法拆除”，其法律后果明显，且原审被告至诉讼时也未提供其对此作出相应的其他行政处理的相关证据，因此，该行为具有可诉性。依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原审原告汤某乙要求撤销原审被告太华镇政府于2010年3月25日作出的《责令改正通知书》的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币50元，由原审原告汤某乙负担。

上诉人汤某乙上诉称，一、上诉人没有超平方建房，其始终按照被上诉人的规划及原先规定施工，上诉人不存在过错；二、上诉人的房屋总高度没有超过汤某彬的屋脊；三、被上诉人在计算上诉人超平方测量上存在误差。请求撤销一审判决，撤销被上诉人的《责令改正通知书》。

被上诉人太华镇政府答辩称，上诉人在建房屋建筑面积超过230平方米，远远大于许可证核准的建设范围，其超出部分属违法建设，应当予以拆除。答辩人在多次口头要求上诉人自行拆除违建部分未果的情况下，有权责令上诉人改正，向上诉人发出《责令改正通知书》的具体行政行为符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求法院依法驳回上诉人的诉请。

原审被告向原审法院提供的证据有：1、宜兴市X镇个人建设工程规划许可证申请表；2、太乡字第(2009)建X号乡村建设规划许可证；3、原审原告在建房屋现场照片4张；4、原审原告在建房屋现场测量图及相关测量人员的资格证明，；5、2010年3月2日宜兴市X镇规划建设管理办公室《关于汤某乙建房过程中违建责令改正的情况说明》；6、《责令改正通知书》。

原审原告向原审法院提供的证据有：1、《责令改正通知书》；2、2009年5月1日的建房《申请》1份；3、在建房屋的屋面图；4、照片1份。

各方当事人向原审法院提交的证据均已随卷移送本院。

经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审无异。

本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，乡、镇人民政府有权责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。上诉人因进行农村村民住宅建设，取得了被上诉人颁发的《乡村建设规划许可证》，上诉人应当严格按照许可证的规定进行建设。被上诉人根据举报，对上诉人的建设行为进行了现场查看，并委托技术人员进行了现场测量，认定上诉人在建房屋面积大于审批面积，属于违规建设，事实清楚。被上诉人依职权作出《责令改整通知书》，并向上诉人依法送达。上诉人的责令行政行为符合法律规定。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人汤某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长张学雁

审判员孙宏

代理审判员王强

二0一一年四月六日

书记员崔晓萌