上诉人（原审原告）：义马某茂置业有限公司。

法定代表人：贾某某，该公司经理。

委托代理人：史某某，该公司副经理。

委托代理人：李珂仪，河南天保（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）：河南省矿业建设集团有限责任公司。

法定代表人：马某某，董事长。

委托代理人：张连峰，河南蓝剑（略）事务所（略）。

上诉人义马某茂置业有限公司（以下简称义马某茂公司）、河南省矿业建设集团有限责任公司（以下简称河南矿建公司）为建设工程施工合同纠纷一案，均不服义马某人民法院（2008）义民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人义马某茂公司的委托代理人史某某、李珂仪，上诉人河南矿建公司的委托代理人张连峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2006年10月，河南矿建公司与义马某茂公司签订了义马某茂时代广场建筑工程施工合同。2007年2月12日，河南矿建公司以义马某茂公司迟延支付工程款为由，通知义马某茂公司解除施工合同。后双方对该工程决算和违约责任、损失等问题产生纠纷。河南矿建公司先以拖欠工程款将义马某茂公司告上法庭，后义马某茂公司又以河南矿建公司随意解除建设合同，给其造成重大经济损失起诉河南矿建公司。根据义马某茂公司申请，义马某人民法院委托三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司，对义马某茂时代广场建筑工程因突然合同终止造成的损失进行了司法鉴定。该鉴定认定义马某茂公司损失x.36元。

原审认为：义马某茂公司与河南矿建公司于2006年10月28日签定的义马某茂时代广场建筑工程施工合同，系双方真实意思表示，为有效合同，双方应依照合同认真全面履行自己的义务，其中合同约定义马某茂公司于每月10日前支付河南矿建公司上月工程款的75%，河南矿建公司于2007年2月12日通知义马某茂公司解除施工合同。关于造成解除合同的违约责任问题，河南矿建公司认为截止2007年2月12日，义马某茂公司总计应付工程款x.75元，实际支付x元，达不到工程款的75％。义马某茂公司认为，截止2007年2月12日，包含实际交付河南矿建公司建筑材料在内，付款已达x.02元，已超过应付工程款的75％。对因河南矿建公司解除合同停工造成的损失，已经过三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，该鉴定认定义马某茂公司损失x.36元。双方对违约责任的认识，站在自己一方的角度看，都有一定的道理。但同时没有考虑到对方的感知。对一个正在建设的造价近千万元的工程项目，在双方对延期付款责任和解除合同没有协商一致的情况下，河南矿建公司仅以义马某茂公司不按时付款为由，突然解除合同，势必给义马某茂公司重新寻找施工队、对施工现场的清理、施工设备的拆除、工程的竣工日期等方面造成较大影响，对因此造成的经济损失应承担一定的赔偿责任。义马某茂公司没有在约定的时间内，以货币的方式按已完工程量75％的比例，向河南矿建公司支付工程款，给河南矿建公司造成认识上的不一致，导致合同的解除，同时，义马某茂公司没有及时找到新的施工单位，科学合理安排后续的工程建设，对因此造成的损失，应承担较大的责任。综上，经过三门峡世纪建设工程造价咨询公司鉴定的损失x.36元，综合考虑本案各方面实际情况，认定河南矿建公司应承担35％的经济损失责任，义马某茂公司承担65％的责任比较妥当。经调解无效，于2010年10月20日判决：一、河南矿业建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付义马某茂置业有限公司人民币x.60元。二、驳回义马某茂公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费x元、鉴定费x元，义马某茂置业有限公司承担x元，河南矿业建设集团有限责任公司承担x元。

宣判后，义马某茂公司和河南矿建公司均不服，向本院提起上诉。义马某茂公司上诉理由：一、原审判决判令上诉人承担65%的责任，认定事实不清，证据不足，判决错误；二、上诉人已超额支付工程进度款，河南矿建公司无故单方解除合同，属严重违约行为，应赔偿给上诉人造成的全部损失。请求撤销原审判决，改判河南矿建公司赔偿上诉人经济损失x.36元。河南矿建公司上诉理由：一、原审判决认定义马某茂公司因解除合同停工造成的损失为x.36元错误，三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司的鉴定结论不能作为本案定案依据；二、原审判决适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任。请求撤销原审判决，改判驳回义马某茂公司的原审诉讼请求。

二审查明，按照合同约定，截止2007年2月12日，义马某茂公司总计应支付河南矿建公司工程款x.75元，义马某茂公司除支付现金x元外，另供应河南矿建公司钢材、水泥等材料价值x.79元。义马某茂公司据此认为已按合同约定支付总工程款的75%，河南矿建公司认为义马某茂公司供应的材料不应折抵应付工程款，且该公司只实际使用了义马某茂公司供应的价值x.39元的材料。其他事实与原审一致。

本院认为：义马某茂公司与河南矿建公司于2006年10月28日签定的建筑工程施工合同，系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。其中合同约定义马某茂公司于每月10日前支付河南矿建公司上月工程款的75%，截止2007年2月12日，义马某茂公司共支付河南矿建公司现金x元外，另供给河南矿建公司钢材、水泥等材料价值x.79元，该材料河南矿建公司实际接收。关于义马某茂公司供应的材料是否应抵作应付工程款，合同约定不明，双方对此认识不一，在双方没有达成共识协商一致的情况下，河南矿建公司以义马某茂公司没有按约支付工程款为由通知义马某茂公司解除施工合同理由不足。首先即使河南矿建公司认为义马某茂公司没有按约支付工程款，也理应按照法律规定履行催告义务，给对方必要的准备时间，其次河南矿建公司所认为的对方违约的理由，也不必然导致其不能实现合同之目的。综上所述，河南矿建公司在双方约定的履行期限第二天即通知义马某茂公司解除合同，不符合法定解除合同的情形，因河南矿建公司单方解除合同的行为给义马某茂公司造成的经济损失，河南矿建公司应承担主要赔偿责任。义马某茂公司没有采取及时有效的方法防止损失扩大，亦应承担相应责任。原审判决对双方责任比例划分不当，应予变更，结合本案实际情况，以河南矿建公司承担65%的责任，义马某茂公司承担35%责任为宜。原审法院依据义马某茂公司的申请委托三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，已经双方质证，河南矿建公司虽提出异议，但未提供足够证据予以反驳，亦未提出重新鉴定申请，该鉴定结论可作为定案依据，河南矿建公司上诉理由不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销义马某人民法院（2008）义民初字第X号民事判决；

二、河南矿业建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿义马某茂置业有限公司经济损失x.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一审案件受理费x元、鉴定费x元，义马某茂置业有限公司承担x元，河南矿业建设集团有限责任公司承担x元。

二审案件受理费x元，义马某茂置业有限公司承担x元，河南矿业建设集团有限责任公司承担x元。

本判决为终审判决。

审判长胡宏战

审判员孙风云

审判员乔建刚

二0一一年二月二十八日

书记员李会强