上诉人（一审原告）周某某，男，1962年生。

委托代理人李丙申，河南众志成城（略）事务所（略）。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审被告）程某某，男，1962年生。

委托代理人崔海杰，河南龙文（略）事务所（略）。代理权限：一般代理。

被上诉人（一审被告）陈某某，女，1962年生。

上诉人周某某与被上诉人程某某、陈某某林业承包合同纠纷一案，周某某于2008年10月22日向开封市杞县人民法院提起诉讼，请求判令被告双倍返还定金40万元。2010年5月20日杞县人民法院作出（2008）杞民初字第X号民事判决，周某某对判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人周某某及其委托代理人李丙申，被上诉人程某某及其委托代理人崔海杰到庭参加诉讼，被上诉人陈某某经合法传唤无正当理由未参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。

一审判决查明：1995年8月15日，程某某与国营开封市西砦林场签订一份土地承包合同，程某某承包西砦林场土地242亩，承包期限20年。2007年11月6日，程某某与周某某签订了管理销售协议书，协议约定甲方（程某某）自愿将自己承包的242亩土地及承包土地上的树木转交乙方（周某某）管理销售，乙方在签订协议之日起，三个月内支付甲方树木、房屋、机井、平整土地补偿金120万元整，乙方不能按期支付甲方补偿金，本协议自行失效，乙方所交定金，甲方不予退还等内容。程某某对协议内容不持异议，称乙方是周某某和郝XX二人，并提交了乙方有郝XX签名的协议一份，周某某对郝XX是合同当事人不予认可，称郝XX只是中间人。郝XX认可其是中间人，名字是后来程某某叫添上的。为证明程某某违约，周某某提交了2007年11月18日程某某与郝XX签订的管理销售程某某承包西砦林场土地、树木合同补充协议及2007年11月23日有甲方郝XX与乙方刘保青、丙方程某某签订的树木采伐协议书两份，以此证明双方签订协议后，程某某又与他人签订合同，造成协议不能履行。经质证程某某对与郝XX的协议不予认可，对三方协议的真实性予以认可，称其只是合同的中间人丙方，并不是合同当事人。为证明已经交付定金的事实，周某某提交了程某某出具的落款时间2007年10月28日，内容为“今收到周某某交土地树木管理销售定金尞拾万元整（x元）”的收据一份，经质证程某某认可收据系其订立协议时所写，但未收取周某某20万元的定金。程某某为证明其未违反合同约定以及未收取周某某20万元定金的事实，提交了2007年11月17日程某某与郝XX签订的管理销售补充条款，陈某某与周某某、郝XX电话录音资料，程某某与郝XX通话录音资料，程某某与潘志锋电话录音资料，程某某与周某某通话录音资料等证据。陈某某与周某某、郝XX通话资料反映了周某某、郝XX均否认程某某收到周某某20万元定金的事实，写20万元定金条是由于西砦林场给100万元，程某某不卖，所以协议上写了120万元，这样对西砦林场也好说。另外程某某与潘志锋、周某某等通话录音资料反映了程某某与周某某因合同发生纠纷后，经协商程某某已经补给周某某经济损失6万元，周某某要求程某某给所交育林金款等事项。经质证周某某对程某某所提交证据不予认可，称和陈某某说未交20万元定金是程某某不让给他媳妇（陈某某）说。

一审判决认为：程某某与周某某于2007年11月6日签订的管理销售协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方签订协议后，周某某向国营西砦林场申请办理采伐证并交纳了相关费用，所签协议得到了西砦林场的认可，应为有效协议。程某某称郝XX为合同当事人，因周某某所持协议上无郝XX签名，周某某亦不认可郝XX为合同当事人，郝XX也证明其是中间人，故该管理销售协议应系周某某与程某某所签，郝XX不能成为协议的当事人，对该协议无法律意义上的权利义务。周某某、郝XX与陈某某电话通话中均否认程某某收取周某某20万元定金的事实，并说明了写收据的原因，据此应当认定程某某未收到周某某定金20万元。根据程某某与周某某等通话资料来看，双方因协议发生纠纷后，经协商程某某已经对周某某因该合同支出费用等损失补偿6万元，据此应当认定双方所签协议已经口头解除。周某某要求程某某、陈某某双倍返还定金40万元的诉讼请求缺乏事实根据，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：驳回周某某对程某某、陈某某的诉讼请求。

周某某不服一审判决上诉称：一审判决认定双方签订的管理销售协议属于有效协议，定金收条作为合同的一部分，也应当是有效的。一审法院违背证据采信规则，依据合同当事人与合同当事人之外的人涉及合同内容的录音资料，认定定金收条不真实，自相矛盾。请求撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。

程某某辩称：多份电话录音足以证明郝XX与周某某系合伙关系，是合同当事人，并且未收到20万元定金；周某某不向程某某索要20万元定金，而要6万元所谓的花费，也可以佐证该事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据双方的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：（1）20万元定金是否交付；（2）郝XX是否为该合同的当事人。

周某某为证明20万元定金已交付及程某某应承担违约责任，一、二审期间提供以下证据：1、周某某与程某某2007年11月6日签订的管理销售协议；2、程某某于2007年10月28日出具的定金收据；3、李XX、王XX、潘XX、郝XX的证言；4、程某某与郝XX于2007年11月18日签订的管理销售补充协议；5、郝XX与刘保青于2007年11月23日签订的采伐协议书。

周某某认为，双方经过协商交付定金后，即签订了管理销售协议，之后程某某又与他人订立合同的行为，造成该协议不能履行，其依法应当承担违约责任，双倍返还定金40万元，郝XX的证言证明其是中间人，而不是合同当事人。

程某某对证据1、2、5的真实性不持异议，但认为其没有收到20万元定金，原因是西砦林场给100万元买其承包的林场，程某某不卖，协议上写了120万元，打个20万元定金条便于对西砦林场说。证据1应为周某某、程某某、郝XX三人所签；证据5证明郝XX为合同当事人，是郝XX与周某某协商后签订的；证据4是不真实的，虽与郝XX签订有协议，但怀疑是不是这个协议。对证据3中李成林的证明认为与本案无关，因工作关系与王梦祥、潘其祥有恩怨，对其证明不予认可，对郝XX证明其不是合同当事人的证言认为不真实，并且李成林、王梦祥未出庭，其证言不能作为证据使用。

本院认为，由于程某某对周某某提供的证据1、2、5的真实性不持异议，可作为认定本案事实的依据。潘其祥的证言为传来证据，应当结合其他证据认定，郝XX的证言与一审法院调查笔录相一致，本院予以采信。李成林、王梦祥均未出庭接受当事人质询，其证言不能单独作为证据使用，本院不予采信。对证据4的真实性，因周某某没有其他证据予以证明，对该证据本院不予采信。

程某某为证明20万元定金未给付及郝XX是合同当事人，提供以下证据：1、郝XX与刘保青于2007年11月23日签订的树木采伐协议；2、2007年11月6日程某某与周某某、郝XX签订的管理销售协议；3、2007年11月7日程某某与郝XX签订的管理销售协议补充条款；4、刘保青证言；5、沈万强、刘雪华证言及山东省东明县人民法院（2007）东民初字第X号民事判决书及起诉书；6、2008年3月25日程某某与周某某的电话记录；7、2007年12月4日及12月6日陈某某与郝XX、周某某的通话记录；8、2007年11月16日、2008年2月2日、2008年2月10日程某某与郝XX的通话记录；9、2008年2月20日、3月1日、3月3日、3月30日及2008年6月22日、12月3日程某某与潘志锋的通话记录；10、2008年2月29日、2008年3月28日陈某某与郝XX通话记录；11、王XX证言；12、2008年3月1日周某某收条以及程某某取款存折。

程某某认为，证据1、2、3、4证明郝XX系合同当事人，与刘保青签订协议是周某某与郝XX协商好的；证据5证明没有收取定金时间；证据6至12足以证明未收取20万元定金及郝XX是合同当事人，并且经协商程某某已经对周某某因该合同支出费用等损失补偿6万元及向周某某索要定金条，其称丢失的事实。

周某某对证据1、2、3的内容真实性无异议，认为证据2郝XX的签名是后来补的，郝XX的笔录也能证明，其不是合同当事人，只能证明程某某违约。证据5没有意义，不能证明2007年10月28日程某某不在杞县；证据6至10为电话录音记录，不能作为认定案件事实的依据；证据4比较真实，证明了周某某不知道；关于证据11，周某某认为，与证人不认识，其与程某某系邻居，不能作为证据使用；对证据12的真实性不持异议，证明双方之间的债务关系，不能证明没有收到定金及索要定金条。

本院认为，由于周某某对程某某提交的证据1、2、3、4、12的真实性不持异议，可以作为本案认定事实的依据。证据6至10均为视听资料，周某某提出异议，不予认可，因此不能单独作为认定案件事实的依据。关于证据5中证人沈万强、刘雪华与程某某为朋友、同事关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；关于山东省东明县人民法院（2007）东民初字第X号民事判决书及起诉书不能证明程某某2007年10月28日没有可能在杞县这一事实，不能作为本案的定案依据。

一审法院调取了以下证据：1、2009年4月13日郝XX询问笔录；2、2009年8月11日郝XX询问笔录；3、2009年6月10日郑云生询问笔录；4、2008年2月21日程某某与郑云生、陈某某签订的管理销售协议；5、2008年2月21日郑云生与陈某某签订的合伙协议；6、2008年2月21日程某某与郑云生、陈某某出具的收款收据。

周某某认为，证据1、2的内容比较真实，但是其说“能代表周某某及周某某没有反对”不是事实，对证据3、4、5、6认为是虚假的，是要转移财产。

程某某认为，对证据1、2的真实性有异议，是虚假的；对证据3、4、5、6认为与本案无关。

本院认为，一审法院调取证据，经过庭审出示、质证，可以结合其他证据，作为该案认定事实的依据。

综上，从程某某提供的一、二审证据来看，合同签订不久，被上诉人就采用电话录音的方式收集证据，但没有提供合同当事人双方通话中涉及定金问题以及2008年3月1日谈话涉及协议的履行及索要定金收条的证据。证据7中虽然周某某、郝XX均认可程某某未收到20万元定金，由于周某某、郝XX庭审中均予以否认，并称是程某某不让同陈某某说，因此该两份证据证明内容存在不确定性；证据8至10中，程某某与潘志锋的通话中，涉及到定金问题，但没有合同当事人之间的直接证据来佐证，并确认没有收到定金的事实，亦不能否认定金收据，因此对上诉人提供的定金收据应当予以认定。关于郝XX是否合同当事人问题，由于郝XX庭审中否认其是合同当事人，并且周某某提供的协议中，也没有郝XX签名，可以认定郝XX不是本案的合同当事人。

本院认为：程某某与周某某签订的管理销售协议是双方真实意思的表示，不违背法律规定，属于有效协议。协议签订后，程某某又与他人签订协议，周某某也未按协议约定履行付款义务，因此该协议未能完全履行双方均有责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，程某某应当返还收取的20万元定金，但周某某主张双倍返还定金的请求本院不予支持。另外陈某某不是合同当事人，其也不知道程某某收到定金与否这一事实，对周某某主张陈某某应承担连带责任的上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下

一、撤销杞县人民法院（2008）杞民初字第X号民事判决书；

二、本判决生效后十日内，程某某向周某某返还定金20万元；

三、驳回上诉人周某某的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元及财产保全费2020元，周某某、程某某各承担4660元，公告费150由陈某某承担；二审案件受理费7300元，周某某、程某某各承担3650元。

本判决为终审判决。

审判长刘庆龙

审判员王荟

代理审判员周某举

二O一一年三月十五日

书记员周某华（兼）