上诉人（原审被告）巩义市朝阳医院，住所地，巩义市X路。
法定代表人康某某，院长。
委托代理人秦某某，男。
委托代理人卢志强，巩义市紫荆法律服务所（略）。
被上诉人（原审原告）刘某某，女。
委托代理人柴某某，男。
委托代理人徐星文，巩义市新中第二法律服务所（略）。
上诉人巩义市朝阳医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人巩义市朝阳医院委托代理人秦某某、卢志强，被上诉人刘某某委托代理人徐星文、柴某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年6月，原告因交通事故导致右骨中下段开放性粉碎性骨折并伴有右桡神经损伤，根据病情所需，当时采取内固定术。2008年8月7日，原告在被告处由李荣安医生取内固定，在取内固定的过程中，导致原告右桡神经断裂损伤，后原告在河南省洛阳正骨医院治疗，于2008年11月24日入住巩义骨科医院，住院36天，出院后在河南省人民医院治疗，先后花去医疗费用7000.37元。根据原告病情，结合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定，原告的误工期间最长期限为365日。原告系农村居民，无固定收入，参照上一年度农、林、牧、渔业年平均工资x元计算，原告的误工费为x元；原告住院期间，由原告之夫柴某某护理，诉讼过程中，原告未提供柴某某收入情况的证据，参照上一年度居民服务业职工年平均工资x元计算，住院期间的护理费为1699.59元(x÷365×36)；参照相关标准，住院伙食补助费每天30元，住院期间的住院伙食补助费为1080元(30×36)；营养费每天为10元，营养费为360元(10×36)；原告的伤情经郑州衡星法医临床司法鉴定所鉴定，于2009年9月24日作出郑衡司鉴所(2009)临鉴字第X号鉴定意见书，原告的伤残等级为七级。参照上一年度农村居民人均纯收入4454元计算，原告的残疾赔偿金为x元(4454×20×40%)；原告为此支付鉴定费700元，支付交通费100元，上述费用共计x.96元。同时查明：2008年12月30日，刘某某与巩义市朝阳医院李荣安签订协议一份，甲方：朝阳医院李荣安，乙方：刘某某，内容为：刘某某因右肱骨骨折，2008年8月7日在朝阳医院李医生处做右肱骨骨折钢板取出术，李医生手术中造成桡神经断裂损伤，2008年11月24日在骨科医院做二次桡神经吻合术，神经嵌压松解术。经双方协商，达成协议如下：1、2008年12月30日以前在骨科医院治疗期间的手术费和治疗费等由朝阳医院外科医师李荣安结算约陆仟肆佰元。2、双方达成一致，现不通过法律途径解决，由双方协商解决。3、甲方赔偿刘某某治疗费、误工费、营养费等各种费用x元(大写：人民币壹万壹仟元)。双方签订协议后，甲方李荣安先行赔付刘某某5000元（大写：人民币伍仟元），此款支付以收据为凭。其余的6000元，待桡神经吻合术六个月后桡神经基本恢复，即右手腕抬起，腕关节活动基本恢复，双方无异议前提下，再支付其余的6000元，双方不再追究责任。4、没有达到上述治疗效果，双方仍有异议的，解决办法另议，并将前期所付费用计算在内。5、此协议一式三份，李荣安、刘某某及朝阳医院各执一份。该协议由刘某某、李荣安、被告处的副院长王宗波及中间人赵春亮分别签名。本协议签订后，被告已支付原告费用x元。另查明,诉讼过程中，被告提出要求在对原告取钢板导致右桡神经断裂损伤有无因果关系及过错程度进行鉴定，经双方同意，由河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定，于2010年3月31日作出豫正诚司鉴所(2010)临鉴字第X号鉴定意见书，鉴定结果为：刘某某右侧右桡神经断裂损伤与巩义市朝阳医院的医疗行为存在直接因果关系，巩义市朝阳医院的过错参与度为70%-90%。
原审认为，关于原告刘某某与李荣安签订协议如何认定的问题。原告刘某某与李荣安签订协议时，李荣安并未出具被告的委托手续，但该协议是在被告副院长王宗波参加下经协商形成的协议，该协议签订的份数明确载明朝阳医院保留一份，且协议签订后，被告已支付原告部分费用，原告作为受害者，有理由相信李荣安签订协议时系被告委派实施的民事行为。李荣安签订协议的行为已构成表见代理。该协议载明待桡神经吻合术六个月后桡神经基本恢复，即右手腕抬起，腕关节活动基本恢复，双方无异议前提下，再支付其余款项。该项内容系附条件的民事行为，由于所附条件未成就，原告诉至该院要求被告赔偿损失符合该协议第4条的规定。关于原告遭受的损失，被告是否应承担赔偿责任的问题。《最高人民法院》第八条之规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。结合本案查明的事实，李荣安系被告工作人员，在执行职务中，导致原告身体受到伤害，故被告应承担赔偿责任。退一步讲，即使李荣安与原告签订协议的行为系个人行为，被告仍不能免除其应承担的法律责任。被告在给原告做右肱骨骨折钢板取出术的过程中，造成原告右桡神经断裂损伤，被告的行为存在过错，原告作为受害者，因交通事故造成原告右桡神经损伤，其自身对造成右桡神经断裂损伤有一定的原因，结合当事人陈述、证据分析，事故发生原因力的大小及鉴定机关所作的因果关系、过错参与度的结论，综合以上分析，由被告承担主要责任，赔偿原告损失90%的责任，即赔偿原告损失x.66元。扣除被告已支付原告的费用x元，被告还应支付原告费用x.66元。诉讼过程中，原告要求被告赔偿精神抚慰金x.25元，结合被告的过错程度、原告的伤残等级及对原告精神上造成的痛苦，该院酌定被告赔偿原告精神抚慰金4000元为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院》第八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告巩义市朝阳医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费合计四万四千一百八十二元六角六分及精神抚慰金四千元，共计四万八千一百八十二元六角六分；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。被告如果未在本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千五百五十元，由原告刘某某承担三百五十元，被告巩义市朝阳医院承担一千二百元。
宣判后，巩义市朝阳医院不服，上诉称，被上诉人刘某某桡神经断裂损伤主要因素为交通事故，原告在2006年巩义市人民医院出院伤情的五项内容中，桡神经损伤未愈记录在案，主要责任仍由被上诉人承担，原审法院把主要责任划分给巩义市朝阳医院显失公平。李荣安与刘某某之间签订的协议书是李荣安的个人行为，不能代表朝阳医院的真实意思，也不能构成表见代理，应追加李荣安为本案被告，一审在审理中漏列当事人。本案属医疗事故纠纷，应先由医疗委员会对医疗事故进行鉴定。请求撤销(2009)巩民初字第X号民事判决书，改判或发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘某某答辩称，原审法院划分责任是根据正诚法医临床司法鉴定所鉴定结论划分，没有错误。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，依据被上诉人刘某某提交的其与李荣安协议书、诊断证明等一系列证据并结合河南正诚法医临床鉴定所所做鉴定，本院可认定被上诉人刘某某右桡神经断裂损伤与上诉人巩义市朝阳医院医疗行为存在直接因果关系。上诉人巩义市朝阳医院称刘某某损伤与自己无关，但又不能提交有力证据证实，故对其该项诉请本院不予支持。上诉人巩义市朝阳医院称刘某某的损伤系李荣安造成应由其承担责任，但李荣安系上诉人巩义市朝阳医院工作人员，我国相关法律法规规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任，本案中对李荣安执行职务的行为所造成的后果应由上诉人巩义市朝阳医院承担责任，故上诉人称本案漏列当事人的理由不能成立。上诉人称本案应先经医学委员会进行医疗事故鉴定的主张无法律依据，本院不予支持。综上，原审法院审理本案认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人巩义市朝阳医院负担。
本判决为终审判决。
审判长陈震
审判员范亚玲
审判员张晔
二○一一年三月一日
书记员（代）李鹏飞
