湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2010）永中法民一终字第X号

上诉人（原审被告）赵某某

委托代理人廖能华，江华县沱江法律服务所（略）（特别代理）。

被上诉人（原审原告）黄某乙

委托代理人周桂明，江华县华峰法律服务所（略）。

上诉人赵某某因建设施工合同纠纷一案，不服江华瑶族自治县人民法院（2010）华民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人赵某某及其委托代理人廖能华，被上诉人黄某乙及其委托代理人周桂明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明：原、被告于2007年4月23日签订《建房施工合同》。2008年3月，原告发现其新建房屋二楼的前后窗台下面的墙面开裂，同时二、三、四、五楼靠进门头上面都有开裂现象。原告多次要求被告修复，被告没有修复。原告于2008年10月进入其新建房屋居住。2010年5月4日，原告请江华县价格认证中心对其房屋损失进行鉴定。江华县价格认证中心认定：原告楼房一栋裂缝补修面积56平方米在鉴定基准日的价值为3336.00元，原告花费评估费100元。

原判认为，本案为建筑施工合同纠纷。被告应按双方当事人签订的《建房施工合同》建好房屋并交付原告使用，原告提出被告承建的房屋存在质量问题，并经江华县价格认证中心认定，原告新建的房屋损失为3336元(原告花费鉴定费100元)，被告应当对承建原告的房屋给予赔偿其损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决：被告赵某某赔偿原告黄某乙房屋损失3436元。

宣判后，原审被告赵某某不服，以“被上诉人没有提供证据证明房屋墙壁出现裂缝与原告的施工存在直接的因果关系”为由向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。原审原告黄某乙则以原判正确，要求予以维持。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题若干解释中明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人提出“被上诉人没有提供证据证明房屋墙壁出现裂缝与原告的施工存在直接的因果关系”的上诉理由，经查，本案被上诉人黄某乙在房屋建成后，未经竣工验收就搬进居住，又以居住房屋的墙壁出现裂缝（但未提主体和基础问题），该房屋质量不符合约定为由要求赵某某承担违约责任。本院认为在该房屋地基基础工程和主题结构质量未出现问题的情形下，依法应不予支持。同时，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人黄某乙应对其诉请提供证据予以佐证。但被上诉人黄某乙在一、二审期间均未提供切实充分的证据证明是由于上诉人没有建房资质，并导致房屋出现质量问题，且无质量鉴定结论，故其应承担举证不能的不利后果。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，应当予以纠正。上诉人的上诉理由与法律相符，本院予以采纳。据此，依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，判决如下：

一、撤销江华瑶族自治县人民法院（2010）华民一初字第X号民事判决；

二、驳回被上诉人黄某乙的诉讼请求。

一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，共计75元，由被上诉人黄某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长刘久平

代理审判员李秋云

代理审判员吕伟文

二○一○年十月十八日

代理书记员蒋湘

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……