上诉人（原审原告）徐某某，男。

委托代理人华均平，无锡市滨湖区新华法律服务所（略）。

被上诉人（原审被告）镇江市丹徒区荣炳建筑工程公司。

委托代理人宋某某，该公司职员。

上诉人徐某某因与被上诉人镇江市丹徒区荣炳建筑工程公司（以下简称荣炳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。

原审法院查明，2008年3月6日，荣炳公司作为甲方与乙方徐某某签订了一份《内部班组承包协议》，约定荣炳公司将其承接的无锡市X路隧道工程的所有现浇砼（含模板）、支架搭设、钢筋制安及配套附件等工作量交徐某某负责施工。协议中还约定了综合单价、施工工期及违约责任等内容。此后，荣炳公司于2009年承接的长春哈大铁路“客运专线”工程中的混凝土及无锡市旺庄立交工程均交给徐某某负责施工。徐某某接手荣炳公司上述工程后即召集工人进场施工。其中“无锡市X路隧道工程”，荣炳公司与徐某某双方于2009年1月经预结算工程款为x元（已付清）。“长春哈大铁路‘客运专线’工程，荣炳公司与徐某某双方于2010年7月10日经预结算工程款为x.6元（已支付x元）。“无锡市旺庄立交工程”，荣炳公司与徐某某双方于2010年7月10日经预结算工程款为x.82元。2010年7月10日，双方还就无锡市X路隧道工程、长春哈大铁路“客运专线”工程中的增补费用及钢筋直螺纹外加工费进行了预结算，增补费用为x元，其中x元系青祁路工程的工程进度奖，荣炳公司吴某某签字时注明“工程进度奖待项目部最后确认予以兑现”，外加工费为x元（已支付x元）。

另查明，双方就“无锡市旺庄立交工程”中的已付款金额存在争议，荣炳公司认为其已支付x元（即徐某某以借款形式领取x元，耿某和李某某领取x元，王某和王某某等15人领取的工资、借款x元及误工、退场、路费x元，吴某和许某某等10人领取的工资、饭费x元，陈某等5人领取的工资、借款、饭费x元，吴某、陈某等5人领取的退场费4300元），徐某某仅认可收到x元。为此，徐某某提供了一份2009年9月13日在无锡市旺庄派出所形成《调解协议》，内容为经吴某某、徐某某、耿某、李某某协商，对“无锡市旺庄立交工程”加工人工费达成如下协议：一、工人数，平均19人。二、已完工程数费x元。三、误工补贴x元。四、往返车费1900元。五、退场损失费x元。六、已支取x元。付款日期约定为同年9月14日付款x元，余款x元9月17日付清。吴某某、徐某某、耿某、李某某四人均在该调解协议上签字，其中徐某某栏载明“同意支付工程款徐某某”。2009年9月14日，耿某向荣炳公司出具一张收条，载明“今收到吴经理误工补贴、清场损失费、车费x元、工程款x元合计x元。收款人耿某证明人徐某某”。9月17日，耿某、李某某向荣炳公司出具一张收条，载明“今收到人民币x元，工程尾款全部结清。证明人徐某某”。徐某某认为，2009年9月13日《调解协议》所载明的应付款中，其仅同意支付工程款x元（包括已付的x元），荣炳公司于2009年9月14日向耿某支付的x元与其无关，其仅作为证明人见证荣炳公司付了该笔款项。荣炳公司认为，2009年9月13日的《调解协议》是在无锡市旺庄派出所主持下达成的，耿某、李某某均是徐某某的工人，因徐某某拖欠工人工资，荣炳公司与徐某某、耿某、李某某达成该调解协议。荣炳公司向耿某、李某某支付的工程款应在其公司给付徐某某的工程款中扣除。2009年10月12日，荣炳公司在“无锡市旺庄立交工程”中向徐某某手下的王某、张某某等15名工人每人支付误工、退场及路费4000元，合计x元。10月13日向徐某某手下的吴某、陈某等5名工人支付退场费4300元。对此，徐某某认为荣炳公司的付款行为与其无关，其仅作为证明人见证荣炳公司付了该笔款项。荣炳公司认为，其付款x元系支付给徐某某手下的工人的费用，徐某某亦在场签字，该款应在其公司给付徐某某的工程款中扣除。

以上事实，有承包协议、调解协议、付款凭证、收条、预结算表等相关证据及当事人陈某在卷佐证。

原审法院认为，徐某某承建荣炳公司所承接的无锡市X路隧道工程、长春哈大铁路“客运专线”工程中的混凝土及无锡市旺庄立交工程完工后，荣炳公司应当按照约定支付工程款。本案中，2009年9月13日在无锡市旺庄派出所形成的《调解协议》系荣炳公司及徐某某、耿某、李某某的真实意思表示，且内容不违反相关法律、法规的禁止性规定，应为有效。荣炳公司根据该调解协议于2009年9月14日向耿某付款x元中的x元，因该款系支付误工补贴、清场损失费、车费等，属于工程款范围，且耿某作为徐某某手下的工人，荣炳公司付款时徐某某本人亦在现场并作为证明人签字，故荣炳公司支付的该笔款项（x元）应作为付给徐某某的工程款。在无锡市旺庄立交工程中，荣炳公司于2009年10月12日、13日向王某、张某某、吴某、陈某等工人支付的误工、退场及路费x元，因王某、张某某、吴某、陈某等工人均系徐某某手下的工人，荣炳公司付款时徐某某本人亦在现场并作为证明人签字，故荣炳公司支付的误工、退场及路费（x元）亦应作为付给徐某某的工程款，即荣炳公司在“无锡市旺庄立交工程”中向徐某某已付工程款x元。关于双方就“无锡市X路隧道工程”中的增补费用中的工程进度奖x元，尽管荣炳公司注明“工程进度奖待项目部最后确认予以兑现”，但该注明仅系荣炳公司单方意思表示，该笔工程进度奖是否经最后确认，应由荣炳公司向其甲方予以主张，该款（工程进度奖x元）不能从增补费用中扣除。综上，徐某某承建的无锡市X路隧道工程、长春哈大铁路“客运专线”工程中的混凝土及无锡市旺庄立交工程经双方预结算总工程款为x.42元，荣炳公司共付款x元，荣炳公司尚欠徐某某工程款x.42元。债务应当清偿。现因荣炳公司未能及时付清工程款，具有过错，应承担相应的民事责任。荣炳公司辩称其仅欠徐某某工程款x.42元，与事实不符，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，原审法院判决：一、荣炳公司于判决发生法律效力之日立即给付原告徐某某工程款x.42元；二、驳回徐某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4116元减半收取2058元，诉讼保全费1570元，共计3628元，由徐某某负担2309元，荣炳公司负担1319元。

徐某某不服原审判决，向本院提起上诉称：根据2009年9月13日三方达成的调解协议，徐某某仅仅是确认了工程款部分，其余的费用应当由荣炳公司承担，因此，荣炳公司直接向耿某、王某、陈某等人支付的误工补贴、清场损失、车费等合计x元应当由荣炳公司负责，原审法院将上述款项从徐某某应得的工程款中扣除是错误的，请求二审法院依法改判支持徐某某的全部原审诉讼请求。

被上诉人荣炳公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本案争议焦点：由荣炳公司直接向耿某、王某、陈某等人支付的x元应当由荣炳公司承担还是由徐某某承担。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，耿某、王某、陈某等人系徐某某组织的工程施工人员，应当由徐某某与该部分人员结算劳务工程款，荣炳公司与该部分人员并无直接的法律关系，没有义务与该部分人员结算劳务工程款。本案所争议的荣炳公司直接向耿某、王某、陈某等人支付的误工补贴、清场损失、车费等费用本质上属于劳务工程款的范畴，荣炳公司支付上述款项时，徐某某均直接参与（或作为调解协议的一方参与协商，或作为证明人签字确认）而且没有提出任何异议，因此，荣炳公司直接支付的x元应当视为代徐某某垫付的劳务工程款，荣炳公司有权要求在与徐某某工程结算时扣除上述款项。徐某某主张本案争议的x元应当由荣炳公司承担，其作为与耿某、王某、陈某等人结算劳务工程款的义务人有责任提供证据予以证明，但是徐某某并未提供任何证据予以证明，故对徐某某的该项主张本院不予采信，徐某某应当承担举证不能的不利后果。

综上，徐某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2764元，由徐某某负担。

本判决为终审判决。

审判长吕杰明

代理审判员王某和

代理审判员缪凌

二○一一年三月三十一日

书记员景鑫