原公诉机关郑州高新技术产业开发区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程度，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪，于2010年5月16日被郑州市公安局郑东新区分局取保候审，同年9月19日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审，同年10月19日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审，同年11月30日解除取保候审，收监羁押于郑州市第一看守所。

辩护人杜某某，河南规范（略）事务所（略）。

郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张某犯信用卡诈骗罪一案，于2010年11月11日作出（2010）开刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，辩护人提出需调取新的证据，建议本案延期审理,本院决定延长审理期限一个月。现已审理终结。

原判认定：

2009年7月19日，被告人张某与梁鹏（已判刑）经预谋后，由张某驾驶车辆在郑州市郑东新区CBD附近寻找作案目标。当日下午14时许，二人在郑东新区X路X路交叉口附近发现被害人乔某某，遂由梁鹏谎称自己是香港人，手机不能在郑州使用，需乔某某帮助为由，骗乔某某上车，并借用乔某某手机假装打电话让朋友汇款，后又以需借用乔某某银行卡汇款为由，在乔某某查询卡内余额时记住银行卡密码，并将乔某某两张银行卡骗走，将乔某某的摩托罗拉手机拿走。后张某、梁鹏用自助取款机从两张银行卡上取走24,300元，购买黄某首饰等从工商银行卡刷卡消费77,156.6元。后二人将乔某某的手机、银行卡丢弃。

（二）2009年8月29日，被告人张某与梁鹏预谋后，由张某驾驶车辆在郑州市郑东新区CBD附近寻找作案目标。当日11时30分许，二人在CBD克拉姆大厦附近黄某东路上发现被害人瞿某某，梁鹏以自己是香港人，手机在郑州不能使用为由，将瞿某某骗上车，并借用瞿某某的手机假装打电话让朋友汇款，后又以需借用瞿某某银行卡汇款为由，在瞿某某查询卡内余额时记住银行卡密码，后将瞿某某银行卡调包后将瞿某某的银行卡、诺基亚手机拿走，张某用自助取款机将瞿某某银行卡中的人民币14,400元取出后二人将银行卡丢弃。

2010年5月16日，张某主动到郑东新区公安分局刑侦大队投案。

原判认定上述事实的证据，有被告人张某及同案犯梁鹏的供述，被害人瞿某某、乔某某的陈述，户籍证明，投案材料，到案经过，账户查询清单，乔某某对张某、梁鹏的辨认笔录，刑事判决书等。

原审法院根据上述事实和证据，以信用卡诈骗罪判处原审被告人张某有期徒刑四年，并处罚金50,000元。

原审被告人张某上诉称：其系初犯、从犯，原判量刑过重，请求从轻或者减轻处罚。

其辩护人提出：张某系从犯，建议对其减轻处罚判处缓刑。

经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审开庭举证、质证，本院予以确认。

关于被告人张某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，张某第一次系受梁鹏的雇使，驾驶梁鹏租赁的车辆到郑州，梁鹏诈骗得逞后给其300元费用，其该次行为不构成犯罪。其在梁鹏明确告知是在从事诈骗活动后，又两次应梁鹏的要求驾车到郑州配合实施诈骗，在梁鹏虚构香港人身份，编造事由，骗取被害人信任，诈取银行卡并偷记密码后，应梁鹏的指使，两次从自动柜员机上取出现金x余元，事后分取少量钱物，张某在共同犯罪中起辅助和次要作用，原判未认定其系从犯错误，量刑不当，其及辩护人辩称系从犯，原判量刑过重的理由成立。张某在共同犯罪中所起作用较小，犯罪后主动投案自首，认罪悔罪，二审审理期间其家人积极退赔二被害人赃款共计x元，取得了被害人的谅解，根据其犯罪情节和悔罪表现，依法可予减轻处罚。其知道是在从事诈骗活动后仍两次参与实施犯罪，不能认定为初犯，其辩称系初犯的上诉理由不能成立。其伙同梁鹏多次实施诈骗，骗取财物数额巨大，根据本案情况不宜判处缓刑，对辩护人建议判处缓刑的意见不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某伙同他人虚构身份，编造事由，骗取他人信用卡后取现、消费，其行为已构成信用卡诈骗罪，且系数额巨大，依法应予惩处。在共同犯罪中，张某起次要和辅助作用，系从犯，且犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，结合本案案情，可再予减轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2010）开刑初字第X号刑事判决中对上诉人（原审被告人）张某的定罪部分，撤销量刑部分；

二、上诉人（原审被告人）张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月30日起至2013年5月29日止。罚金已缴纳二万元，剩余罚金限判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长宋应红

审判员田荣新

代理审判员马杰

二O一一年三月十五日

书记员钱基伟