原告：柴某某，男，汉族，生于1963年。
委托代理人：李某某。
被告：邵某某，男，汉族，生于1953年。
被告：薛某某，男，汉族，生于1950年。
委托代理人：夏某某，男，汉族。
原告柴某某因与被告邵某某、薛某某雇员损害赔偿纠纷一案，原告于2010年9月1日向本院提起诉讼。本院于2010年9月1日受理本案，并依法组成合议庭，于2010年11月16日公开开庭审理了本案。原告柴某某及其某托代理人李某某，被告邵某某，被告薛某某及其某托代理人夏某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告柴某某诉称：2010年2月份被告邵某某小包被告薛某某的上下八间楼房。原告于2010年2月份开始跟着被告邵某某干活，每天工钱50元，原告从被告邵某某手里清钱，当时跟被告邵某某干活的还有董XX等人。2010年6月2日早上，其某钢管铁架子上粉墙，架子突然倾倒，把其某架子上摔下来，当时摔昏了。后被禹州市中心医院的救护车拉走，诊断为左髋臼粉碎性骨折。后转至许昌市人民医院进行治疗，住院35日，支付医疗费1万多元，并构成七级伤残。请求依法判令二被告承担赔偿责任，赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金及精神抚慰金共计7万元；被告承担本案的一切诉讼费用。
被告邵某某辩称：盖民房一般都给别人开45元/日，给原告开50元/日。原告出事后，先在禹州市中心医院看，后到许昌医院看，给原告出了7000元，这里面包含原告的工钱3000元。
被告薛某某辩称：原告柴某某诉其某身损害赔偿之诉不能成立，应依法裁定驳回原告诉讼请求。理由如下：其某该房的房主不错，但原告何时到工地干粉墙工其某知道。在建房之初的2009年9月28日，其某被告邵某某签订该房屋的建房协议时，言明从地基到完工由施工方大包，工价95元/平方米，这说明其某被告邵某某已明确了权利义务关系；其某需按被告邵某某的预算备足料，由被告邵某某全面施工，只等工程完结后以每平方米95元的价格给付即可。其某，未在条款上明确所示，但口头上从头到尾都贯穿着安全第一的话语，当即被告邵某某表示，这些事情由其某人全部负责和处理。再者，工期起止时间属于协议上漏写部分，被告邵某某言明从2009年农历8月13、14动工，工期到2010年农历2月25日之前绝对完工。这些承诺均可排除原告柴某某6月2日掉架致骨折的时间范畴。按照原告诉状称，原告跟着被告邵某某干活，每天50元，从被告邵某某手中清结款项，恰也能印证上述的条款和承诺。第三，被告邵某某系农村工程承包者，在没有建筑行业资质证及未对原告进行岗前培训的情况下，擅自上架作业，致使掉架致残。原告头天喝酒过多，才造成掉架。由于被告邵某某的工期愈约后造成建房协议违约，2010年5月28日或29日（农历），其某其某外出割麦，期间原告掉架致残，但被告邵某某未通知，说明其某是本案的被告。原告没有向法院提供足以使其某担赔偿责任的书证和法律依据，不符合相关法律规定，应驳回原告的诉讼请求。
原告柴某某为支持自己的主张，向本院提交的证据有：1、原告身份证复印件，证明原告的身份；2、禹州市中心医院诊断证明书和许昌人民医院诊断证明书各一份。许昌建安司法鉴定所司法鉴定书一份，用以证明原告受伤的事实及构成八级伤残的事实；3、许昌市人民医院住院收费专用票据一张，证明原告在许昌人民医院住院31天及支付医疗费的事实；4、证人柴XX、董XX出庭作证证言，证明被告邵某某承包被告薛某某的房屋建筑工程，原告系跟随被告邵某某从事房屋建筑，每天50元；5、交通费票据33张，证明原告在治疗期间产生的909元交通费的事实。
被告邵某某为支持自己的主张，向本院提供的证据有：邵某合出庭作证证言，证明原告与被告邵某某之间不存在雇佣关系，都是干活的。出事当天听别人说架板没有折，当时原告干活不专心，故责任在于原告，与被告无关。被告薛某某建房是与被告邵某某联系，由被告邵某某领钱。
被告薛某某为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、建房协议一份，证明约定大包，工钱95元/平方米；2、证人宋XX出庭作证证言。
对原告所提供的证据1、4，因各方当事人均无异议，且不违反法律规定，对上述证据，本院予以确认。
本院对原告的证据2、3、5审查后认为：证据2被告薛某某有异议，认为只能证明原告有骨折现象，但并不能证明原告的伤与被告有关。对司法鉴定书有异议，属于原告单方委托，未征得被告同意，鉴定费票据不符合法定形式。本院认为，被告薛某某对证据2中的禹州市中心医院诊断证明书、许昌人民医院诊断证明书的真实性无异议，其某议是对原告诉求的抗辩，被告邵某某无异议，故禹州市中心医院和许昌市人民医院的诊断证明书本院予以采信。对司法鉴定书，被告薛某某虽提出异议，但未提出予以重新鉴定，且未提供足以推翻该证据的材料，其某议不能成立，本院予以采信。对鉴定费票据，被告薛某某提出异议，但未提供足以推翻该证据的材料，且能与司法鉴定书相印证，本院予以采信。证据3，二被告均有异议，认为票据上名字为柴某春而非原告，故不能作为证据使用。本院认为，根据原告受伤的事实及被告邵某某的答辩意见，结合本院对柴某春的调查，可认定原告受伤后，被告邵某某借用柴某春医疗本，用于原告住院医疗费报销之用，许昌市人民医院医疗费票据上名字虽为柴某春，实际使用人为原告柴某某，二被告异议不能成立，本院予以采信。对证据5，二被告有异议，认为交通费票据过多，票号有连号现象。本院认为，结合原告住院情况及住院时间，原告提供的交通费票据过多，本院酌定予以减少。
本院对被告邵某某的证据审查后认为，原告有异议，证人陈述原告不专心干活，有可能自己跳下来不属实。本院认为证人陈述被告薛某某建房是与被告邵某某联系，建房款由被告邵某某领取，该部分证言，原告与被告薛某某均无异议，本院予以采信。证人其某证言，属于传来证据或主观推测，且无其某证据相印证，本院不予采信。
本院对被告薛某某的证据审查后认为:证据1，原告有异议，认为无法核实真实性。被告邵某某有异议认为其某识字，字不是其某，且为复印件无法核实真实性。证据2，被告邵某某有异议，认为证人所述其某不知道。本院认为，证据1、2中关于被告邵某某为被告薛某某承建房屋，工价每平方米95元，建房所用东西、排架26根等由被告薛某某负责，因原、被告均予以承认，本院予以采信。被告薛某某在答辩中认可，其某照邵某某的预算备料，由被告邵某某施工，故证据1、2中关于工程为大包的表述，本院不予采信。
本院审理查明：被告邵某某为被告薛某某承建民房，每平方米95元，由被告薛某某提供建房所用材料，工程款由被告薛某某支付被告邵某某。原告柴某某在工地上进行施工，每日50元。2010年6月2日原告在工地架子上粉墙，从架上摔下受伤，先被送至禹州市中心医院进行治疗，后于2010年6月4日转至许昌市人民医院进行治疗32日，支付医疗费8843.43元。2010年9月14日经许昌建安法医临床司法鉴定所作出许建司鉴所（2010）临鉴字第X号司法鉴定意见书，原告损伤构成八级伤残，原告支付鉴定费700元。因被告邵某某支付医疗费7000元（包含原告工钱3000元），原告放弃其某张的在禹州市中心医院治疗费1500元，许昌市人民医院医疗费8843.43元、鉴定费700元，共计x.43元。要求二被告支付住院伙食补助费990元、营养费3060元、误工费9150元、护理费1815元、交通费909元、残疾赔偿金x元、精神损害x元，共计x元。另查明：农、林、牧、渔业职平均工资x元/年。农村居民人均纯收入4807元/年。
本院认为，被告邵某某与被告薛某某达成协议，被告薛某某提供原材料、部分工具，由被告邵某某为其某建民房，二被告之间存在承揽合同。本案中，被告邵某某组织人员进行民房建筑，原告柴某某在施工场地提供劳务，被告邵某某按每日50元计算原告报酬，原告与被告邵某某之间已形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。原告在被告薛某某房屋工地进行粉墙，可认定原告的行为属于从事雇佣活动。定做人即被告薛某某对原告从事雇佣活动所致损害不承担赔偿责任，应由雇主即被告邵某某承担赔偿责任。被告邵某某主张已支付原告7000元，其某再承担责任，本院认为，被告虽已支付原告7000元，但不能完全弥补原告的各项损失，故被告邵某某的主张不能成立。
原告柴某某不再要求被告支付医疗费及鉴定费x.43元，系其某实意思表示，本院予以支持。原告实际损失有：住院伙食补助费1020元（34日×30元/日）、营养费1020元（34日×30元/日）。误工费原告主张按建筑行业年平均工资计算，本院认为原告未提供其某有从事建筑行业的资质，原告主张本院不予支持，原告误工费的计算标准应按农、林、渔业年职工平均工资计算即x元/年，误工费为4555元（x元/年÷365日×104日）。原告护理费为1489元（x元/年÷365日×34日）。原告请求交通费909元，根据原告住院情况及住院时间，原告主张的交通费过高，本院酌定500元为宜。残疾赔偿金原告认为其某在腰部，不同其某部位，根本不能干体力劳动，虽鉴定八级伤残，理应按七级伤残标准计算。本院认为，原告的主张没有法律依据，本院不予支持，原告残疾赔偿金为x元（4807元/年×20年×0.3）。原告的损伤构成八级伤残，对其某心和家庭造成了影响与伤害，根据原告的伤残程度与受伤部位，其某张精神抚慰金x元的诉讼请求本院予以支持。原告诉讼请求高于上述各项的按上述各项计算，低于上述各项的按原告的诉讼请求计算，故原告损失有：住院伙食补助费990元、营养费1020元、误工费4555元、护理费1489元、交通费500元、残疾赔偿金x元、精神抚慰金x元，共计x元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权和精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告邵某某于本判决生效之日起十五日内支付原告柴某某赔偿款x元；
二、驳回原告柴某某的其某诉讼请求。
本案受理费1550元，由被告邵某某承担，暂由原告垫付，待被告邵某某履行本判决时一并支付原告柴某某。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审判长：连晓琳
审判员：徐勇锋
人民陪审员：杨北斗
二○一一年一月二十五日
书记员：李某
