（略）人民法院
刑事判决书
（2010）临刑初字第X号
公诉机关（略）人民检察院。
被告人薛某甲，男，1969年出生于（略），汉族，住（略）。经（略）人民检察院决定，于2009年11月17日被取保候审；经本院决定，于同年6月29日重新办理了监视居住手续。现在（略）。
辩护人陈某乙，湖南远大（略）事务所（略）。
（略）人民检察院以湘临检刑诉［2010］X号起诉书指控被告人薛某甲犯贪污罪、职务侵占罪，于2010年6月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员苏基银担任审判长，审判员邓莲香、黄某才参加的合议庭，于2010年7月22日公开开庭进行了审理。（略）人民检察院指派代检察员刘志强出庭支持公诉，被告人薛某甲及其辩护人陈某乙到庭参加诉讼。其间，公诉机关向本院申请延期审理一次，于2010年11月5日第二次恢复审理。现已审理终结。
（略）人民检察院指控，2005年至2009年9月，被告人薛某甲利用担任本县X乡X村会计、出纳的职务便利，在经手管理国家拨付的移民资金和该村集体所有资金过程中，采取虚列支出、收入不记账等手段，贪污作案3起，贪污公款共计x.5元。案发后，被告人薛某甲退缴赃款x.5元；职务侵占作案4起，侵吞集体资金共计x元。案发后，被告人薛某甲退缴赃款x元。在开庭审理过程中，公诉人员宣读、出示了指控被告人犯罪的证人证言，相关会计凭证，审计报告、审计鉴证单，借条复印件，（略）移民局拨付移民款项的资料，（略）邮政银行关于移民资金打卡情况说明及烽火乡邮政所移民资金打卡兑现的情况说明，薛某甲的日记，烽火乡人民政府及中共烽火乡委员会文件，烽火乡X村委会的证明及被告人薛某甲的供述等证据。该院以被告人薛某甲的行为分别构成贪污罪、职务侵占罪，且系一人犯数罪为由，提请本院依法判处。
被告人薛某甲对起诉书指控的第二起贪污事实提出了异议，认为虚列支出的事实存在，但移民资金的帐没有结完，是本应报销的支出，x元的移民资金没有被其据为已有。其辩护人亦提出了如下辩护意见：1、起诉书指控被告人薛某甲犯贪污罪，部分事实不清，证据不足，适用法律错误，定性不准，指控的罪名依法不能成立。贪污罪的“准主体”只能是受委托管理、经营“国有财产”，非法占有“国有财物”的，才能构成贪污罪。本案中被告人薛某甲不是国家工作人员，只能算作“以国家工作人员论”的非国家工作人员，薛某任的是（略）烽火乡X村委会会计、出纳，管理的是集体财产而非国有财产。没有任何“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”委托薛某甲管理移民资金及账目，被告人也没有接受任何“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”委托要求其管理移民资金及账目，而被告人的职责不过是村会计、出纳，其所管理的账目、财物均是薛某坪村委会的；而且移民资金在拨付给村委会之前是国家财产，拨付给村委会后，该款项成为村X村民个人财产，作为村会计、出纳的被告人只能按规定发放，至于被告人在发放过程中出现的虚列行为也是在非法占有集体财物或者村民个人财产，而非国有财物。而且对于公诉机关贪污罪指控的第二起“侵吞移民款x元”的事实中，烽火乡X村委会在检察机关立案之前就进行了结算并调账为被告人个人欠款，被告人已与烽火乡X村委会形成民间借贷关系，被告人没有侵占国有财物，其行为不应再按犯罪认定。因此公诉机关指控本起构成贪污罪的罪名不成立。对公诉机关指控被告人薛某甲贪污犯罪事实的第一起、第三起也因被告人侵占的非国有财物，而是村X村民个人财物，故被告人的行为不构成贪污罪，对这两起的犯罪事实只能按职务侵占罪对被告人适用刑罚；2、起诉书指控被告人职务侵占犯罪事实部分第一起，因乡村两级财政在账款给付中从没有现金拨付，双方用票据结算的情况经常存在，在2005年至2009年租金往来中，乡财政仅仅支付6000元现金，其余则用票据抵减，乡经管站出具的《关于薛某甲退赃款的情况说明》证明被告人有x.35元支出票据未及时入账，从而证实被告人仅仅是账目混乱，没有将x元租金收入及时入账，确实未据为已有。起诉书将烽火乡经管站审计报告、审计鉴证单作为证据，但在审计后，被告人实际还有支出票据未做账，作为审计部门，就此向（略）人民法院做出《关于薛某甲退赃款的情况说明》、《证明》，此说明是对被告人混乱的账目进行的一次调账，故公诉机关指控被告人侵占集体资金x元据为已有的事实不充分，x元减去x.35元支出票据未入账部分，再减去7450元支出票据，据为已有部分应为7775.65元；3、被告人及其家属积极退还赃物，以尽量挽回给村集体造成的经济损失，有积极的悔罪表现；被告人认罪态度好，无前科；被告人能如实供述自己的罪行，具有坦白的情节；被告人积极协助公安机关，为抓捕其他犯罪嫌疑人提供了条件，具有立功表现。因此被告人具有法定、酌定从轻处罚的情节；4、在本案中薛某坪村委会也存在一定过错，被告人的犯罪行为能够得逞，与薛某坪村没有一套完整的监督机制，没有严格的管理有一定的关系，村委会也存在一定过错，一定程度上应减轻被告人的责任。综上所述，被告人薛某甲因一时糊涂而作出了违法犯罪的行为，主观恶性不深，社会危害后果也并不大，建议法庭对被告人薛某甲免于刑事处罚。辩护人并向法庭提交了证据：1、（略）烽火乡X村经营管理站出具的证明、说明各1份及相关支出票据附件；2、（略）公安局办案民警雷金涛、刘广波出具的情况说明各1份。
经审理查明：
一、贪污
2007年12月至2009年4月，被告人薛某甲在（略）烽火乡X村担任村会计、出纳期间，利用职务之便，在经手管理国家拨付的移民资金过程中，采取虚列支出、冒用他人名义领款等手段作案三起，侵吞国家移民款共计人民币x.5元。案发后，被告人薛某甲退缴赃款x.5。
（一）2007年12月，被告人薛某甲在制作2007年12月30日第X号记帐凭证时，采取直接加大移民款支出金额的手段，侵吞移民款1874.5元，据为己有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、证人吉某某、陈某丙的证言，证明（略）烽火乡X组织审计了薛某坪村的账目，核实了薛某甲在2007年12月第X号凭证中虚列移民资金支出1874.5元；
2、2009年9月23日至10月13日（略）烽火乡人民政府审计组对薛某坪村财务进行审计后作出的审计报告和审计鉴证单，证明被告人薛某甲在2007年第X号凭证中虚列移民资金支出1874.5元；
3、薛某坪村X年12月30日第X号凭证，证明薛某甲在该凭证上做支出的情况；
4、被告人薛某甲供述，证明2007年底和2008年初，薛某为家庭支出比较大，又没有什么其他收入来源，当时薛某村支部会计兼出纳，管理村里的移民资金和村里的公款，所有的账都是薛某手制成的，所以就产生了在做账过程中侵占公款的念头，在2007年12月30日第X号凭证中采取明细不对总的记账方式虚列支出，套取移民款1874.5元，作为自己的家庭开支。
（二）2008年4月，薛某甲在经手发放（略）烽火乡X村移民土地补偿款时，私自将村民薛某丁的土地补偿款金额增加了4800元；冒充村民胡某某、陈某戊分别领取土地补偿款4000元和1800元，共侵吞移民款x元，据为了已有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、证人薛某丁的证言，证明薛某丁通过侦查人员让其查看的2008年4月10日移民资金发放花名册，发现花名册X记载的x元的土地补偿款数额不对，薛某领取7200元，对组里另外发放的4800元土地补偿款不清楚，薛某丁没领到这笔钱；
2、证人胡某某的证言，证明2007年，胡某薛某坪村只领取过1800元土地补偿款；
3、证人陈某戊的证言，证明陈某2009年10月初在烽火乡财政所领取了一笔2355.6元移民土地补偿款，2007年12月30日第X号凭证下花名册X1800元，陈某有领取过，且花名册X“陈某戊”签名也不是陈某签；
4、证人张某某的证言，证明2007年12月30日第X号凭证上的新屋组X%移民资金发放名册是张制作的，并发放了部分。这次应发的是x元，实际发放只有x元，陈某戊的钱不是张发放的，花名册X金张已一并交给了薛某甲；
5、证人陈某丙的证言，证明薛某坪村X组的补偿款应发x元，后因陈某戊未在场，只发了x元，陈某戊的这笔补偿款后由张某某交给了薛某甲代发，结果被薛某甲将钱拿了；
6、薛某坪村X年12月30日第X号凭证下附新屋组X%移民资金发放花名册，证明薛某甲虚列薛某丁、胡某某、陈某林分别领取土地补偿款4800元、4000元、1800元的情况；
7、薛某甲出具的借条，证明此笔虚列土地补偿款的事实经审计发现后，薛某甲已于2009年11月26日向薛某坪村出具了x元的借条；
8、被告人薛某甲的供述，证明2008年初，薛某管着大量的移民资金和公款，为弥补家庭费用支出的不足，2008年4月发放薛某坪村移民土地补偿款时，虚增本村X村民薛某丁、胡某某的土地补偿款4800元、4000元，虚列陈某戊的土地补偿款1800元，共计x元，据为已有。
（三）2009年4月，被告人薛某甲在制作2009年4月第X号凭证时，采取直接加大移民款支出数额的手段，侵吞移民款4000元，据为己有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、证人陈某丙的证言，证明被告人薛某甲在2008年4月20日第X号凭证中虚列了移民支出4000元；
2、证人吉某某的证言，证明被告人薛某甲在2009年第X号凭证中支出明细附件少于记账凭证金额4000元；
3、2009年4月20日烽火乡X村第X号凭证、2009年9月23日至10月13日烽火乡X组通过对薛某坪村财务进行审计后制作的审计报告、审计鉴证单，证明被告人薛某甲在支付移民款时，虚报移民款支出4000元；
4、被告人薛某甲的供述，证明2008年为了弥补家庭开支不足，薛某移民资金用掉了4000元，到了2009年4月做账时无法平帐，为了平帐，便在2009年4月第X号凭证中虚列移民支出4000元，据为了己有。
关于贪污的事实，还有经庭审举证、质证并经本院确认的综合证据如下：
1、（略）移民局2005年至2009年拨付给（略）烽火乡X村移民款的财务资料，证明薛某坪村从（略）移民局申领移民款的情况；
2、（略）邮政银行2009年12月29日出示的关于移民资金打卡的说明及烽火乡邮政所关于移民资金打卡兑现的情况说明，证明（略）移民局下拨给（略）烽火薛某坪村的移民资金，邮政银行烽火邮政所已通知该村负责人统一领取的情况；
3、薛某坪村移民户基本情况及资金落实情况表，证明薛某坪村在2007至2009年向该村移民户发放移民款的情况。
二、职务侵占
2005年至2009年，被告人薛某甲利用担任（略）薛某坪村会计、出纳的职务之便，在经手管理该村集体所有资金的过程中，采取收入不记账、虚列支出等手段作案4起，侵占集体所有资金共计人民币x元。案发后，被告人薛某甲退赔赃款x元。
（一）2005年，（略）烽火乡人民政府租用了座落在薛某坪村X组和陈某屋组的“先锋小学”校舍作为该乡敬老院。2005年至2009年间，烽火乡财政所根据协议约定，先后支付薛某坪村租金共计x元。被告人薛某甲收到此款后,将其中4000元计入村帐，付给薛某坪村X组、陈某屋组租金各2000元，余款x元被其据为已有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、证人庞某某的证言，证明（略）烽火乡人民政府自2005年至2009年给薛某坪村支付租金的情况，其中2005年、2006年每年付4000元，2007年至2009年每年付6000元；
2、证人薛某己的证言，证明薛某己于2007年、2008年每年从薛某甲手中领取1000元土地租金，并出具了领条；
3、证人薛某庚的证言，证明2007年、2008年每年在薛某甲手中领取了1000元土地租金，并出具了收条；
4、证人陈某丙的证言，证明薛某甲收到烽火乡福利院付给薛某坪村X组、老屋组的x元租金后，有x元未计收入；
5、证人吉某某的证言，证明（略）烽火乡财政所代烽火乡敬老院支付给薛某坪村租金x元的情况，薛某甲应将x元全部计入该村的收入，但在账上，薛某计了收入8000元，余款x元未记收入；
6、（略）烽火乡财政所提供的2006年6月30日第X号记账凭证，2007年5月31日第X号记账凭证，2007年6月30日第X号记账凭证，2008年6月3日第X号记账凭证，2009年9月30日第X号记账凭证，证明薛某甲从烽火乡财政所领取了x元租金；
7、（略）烽火乡X村X年10月第X号记账凭证，证明薛某甲将收取的租金入帐4000元；
8、（略）烽火乡经管站出具的证明，证明烽火乡财政所会计资料反映2006年至2009年共计拨付给（略）烽火乡X村敬老院土地补偿款x元，但薛某坪村只入账4000元；
9、审计事项签证单，证明薛某甲侵吞租金x元的情况；
10、被告人薛某甲的供述，证明2005年至2009年间，烽火乡人民政府租用座落在烽火乡X村老屋组和陈某屋组的原先锋小学校舍作敬老院，乡政府与薛某坪村协议租金，2005年、2006年为每年4000元，2007年后每年为6000元。烽火乡财政所根据协议约定，5年共给薛某坪村支付租金x元，薛某到这x元租金后，只有2005年入帐4000元，2007年、2008年每年给陈某屋组、老屋组各1000元，其余x元没有入账，被薛某了个人家庭开支。
（二）2007年下半年，（略）烽火乡财政所工作人员姜某某在收取薛某坪村下半年水费时，被告人薛某甲交纳了水费x元后，尚欠3124元。因未交齐，姜某某未开具正式发票，只给薛某具了一份金额为x元的白纸收条。2008年1月24日，薛某甲交清余款3124元后，姜某某为其开具了一份金额为x元的正式发票，并向薛某要金额为x元白纸收条。薛某未带来，并书写了一份金额为x元的现金欠条存放于该乡财政所。薛某甲在2007年12月30日第X号记账凭证中将薛某坪村X年度上交水费的发票记了支出。尔后，又在2008年1月30日第X号凭证上重列了水费支出x元，此款被其据为已有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、证人吉某某的证言，证明（略）烽火乡政府在清查该乡X村X年度财务支出情况时发现薛某甲在该村X年1月30日总账现金科目中虚列支出x元，总分类账反映在2008年1月30日第X号凭证中支出x元；在查2008年1月30日第X号凭证时，发现该凭证是一张转账凭证，根本就没有支出x元的记载，只是用两张欠条作支出，第一张x元的欠条是烽火乡财政所2007年度收取薛某坪村水费后出具的，已于2008年1月28日结账，并开具了正式收据，另一张5000元的欠条是和财政所还没结账的，是一张正常的欠条，发现问题后，清查组向薛某甲了解此事，薛某甲承认虚列了支出x元，并在清算组的鉴证单上签了字；
2、证人姜某某证言，证明薛某坪村X年的水费是x元，薛某甲分两次交的，2007年底，薛某了x元，尚欠3124元，姜某薛某了一张欠条。2008年1月份，薛某欠下的3124元交齐后，姜某薛某据了收款收据，同时姜某薛某还姜某欠条，薛某欠条未带来，并给姜某了欠条，还要姜某把收款收据给薛某账，下次再把姜某给薛某欠条带来换回薛某给姜某欠条。薛某甲将条子拿走后，一直没来换条子，姜某手上有薛某具的欠条，也就一直没有找薛。到了2009年10月份，烽火乡经管站与薛某账审计时，薛某把姜某据的欠条拿来换回自己出具的欠条；
3、证人陈某丙的证言，证明2007年底薛某甲在第X号凭证中虚报支出x元。当时审计组发现这张总计x元的凭证下面有一张x元的欠条和一张5000元的欠条，x元的欠条是属于重报的开支；
4、（略）烽火乡财政所2008年6月30日第X号记账凭证、2007年11月30日第X号记账凭证，证明薛某坪村两次交水费的情况；
5、（略）烽火乡X村X年12月30日第X号凭证，证明薛某甲将x元水费在村里入账的情况；
6、（略）烽火乡X村X年总分类账、2008年1月30日第X号凭证及烽火乡经管站对第X号凭证的财务说明，证明薛某甲重报水费支出x元的事实；
7、审计事项签证单，证明薛某甲虚列支出x元的事实；
8、被告人薛某甲的供述，证明2007年下半年，烽火乡政府在收取薛某坪村下半年水费时，薛某交了x元，烽火乡财政所以未交齐而未出示正式发票，只出示了x元的欠条，2008年元月24日，薛某到乡财政所补交了余款3124元，乡财政所给薛某具了x元的正式发票，当时财政所要追回x元的欠条时，薛某欠条未带来，便给财政所出具了x元的现金欠条。为占有此款，薛某2007年12月第X号凭证中，将烽火乡财政所2008年1月24日出具的正式发票x元入帐，又在2008年1月30第X号凭证中将欠条x元也入了帐，将此款套取后，还了个人在柏枝乡信用社的贷款。
（三）2007年12月，（略）烽火乡X村向烽火乡财政所代交了2008年该村合作医疗费x元，并于当月30日第X号记账凭证中作了列支。后来该村村支委陈某丙、张某某、薛某辛向农户收取农村合作医疗款9490元，并将此款交给了薛某甲，薛某甲未记入收入，而将9490元予以隐瞒并据为己有。
上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、证人张某某的证言，证明张已将自己所收的2008年的合作医疗费2700多元交给了薛某甲；
2、证人薛某辛的证言，证明薛某将自己所收的2008年的合作医疗费3000多元交给了陈某丙；
3、证人陈某丙的证言，证明2007年收取2008年的薛某坪村X村合作医疗保险，张某某给薛某甲交了2700多元，薛某辛收的3080元钱后交给陈，陈某交给了薛某甲，陈某将自己收取的大合作医疗费3650元交给了薛某甲；
4、薛某坪村X年总分类账及2007年12月30日第X号凭证，证明薛某坪村X村里的资金向烽火乡财政所上交2008年农村合作医疗款x元的情况；
5、薛某甲的日记，证明薛某甲从张某某、薛某友、陈某丙手中分别收取了合作医疗费的数额；
6、审计事项签证单，证明薛某甲未将收到的9490元合作医疗款入账；
7、被告人薛某甲的供述，证明2007年下半年，烽火乡卫生院要求薛某坪村上交2008年度的农村个人合作医疗保险费x元，先由陈某丙用村里的资金交了。后来，陈某乡财政所的收条交给薛某甲做了支出。薛某坪村村支委陈某丙、张某某、薛某辛三人共向农户收取农村合作医疗款9490元，交给了薛某甲，为了占有此款，薛某甲没有将这笔收入记账，将此款据为了己有，用于自己家庭的开支。
（四）2008年10月，被告人薛某甲在制作烽火乡X村X年10月第X号凭证时，采取直接加大记账凭证支出金额的手段，侵吞该村公款800元，并据为已有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、证人陈某丙的证言，证明2008年薛某甲在2008年第X号凭证中虚列了800元支出；
2、证人吉某某的证言，证明清查2008年10月30日第X号凭证的支出时，发现账面附件金额与记账凭证金额不符，虚列了800元，在找薛某甲核对此事时，薛某甲承认了虚列800元的事实，并且在清算组的签证单上签了字；
3、薛某坪村X年10月30日第X号凭证、审计事项签证单，证明薛某甲虚列支出800元的事实；
4、被告人薛某甲的供述，证明薛某时用钱大手大脚，单位的钱和私人的钱混在一起用，发现管理的单位资金与帐不符，为了平帐，薛某2008年10月30日X号凭证中虚列了800元，套取了此款。
关于全案的事实，还有经庭审举证、质证并经本院确认的综合证据如下：
1、烽火乡财政所收取被告人薛某甲退赃款的收据，证明被告人薛某甲因本案已于2009年12月1日退缴赃款x.5元；
2、常德市人民检察院常检技鉴[2010]X号检验鉴定文书，证明被告人薛某甲在财务帐上多记支出，少记收入的情况；
3、烽火乡人民政府烽发[2005]X号文件、中共（略）烽火乡委员会临烽发[2005]X号、[2008]X号文件及烽火乡X村委会的证明，证明薛某甲在2005年6月15日被任命为薛某坪村村委委员、薛某坪村党支部委员，2008年6月13日薛某任命为薛某坪村党支部副书记，自2005年下半年至2009年10月兼任薛某坪村会计、出纳；
4、证人陈某丙的证言，证明薛某甲是从1992年11月至2010年3月6日任薛某坪村会计，2006年下半年至2010年3月6日还兼任出纳；村会计的职责是负责全村所有关于财务方面的事情；
5、薛某甲的供述，证明自1992年11月开始，薛某薛某坪村任会计至2010年，2006年下半年开始还兼任出纳；
6、薛某甲的户籍证明，证明被告人的基本身份情况。
被告方提供的证据经质证：1、（略）烽火乡X村经营管理工作站出具的关于《薛某甲退赃款的情况说明》、《证明》及相关支出票据附件，欲证明被告人薛某甲有支出票据未报，没有侵吞公款，因该二份证明与被告人薛某甲虚列支出的事实之间没有关联，移民款是专款专用的，支出不能冲抵以前侵吞公款的钱，故本院对其关联性不予认定；2、（略）公安干警出具的情况说明二份，欲证明被告人薛某甲有协助公安机关提供条件抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，因被告人薛某甲协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为发生在其到案前，该二份证明的内容与其具有立功表现的事实主张之间缺乏关联性，故本院不予认定。
对控辩双方争议的焦点，本院裁断如下：
1、关于被告人薛某甲的辩护人提出的：贪污罪的“准主体”只能是受委托管理、经营“国有财产”，非法占有“国有财物”的人员。本案中被告人薛某甲不是国家工作人员，只能算作“以国家工作人员论”的非国家工作人员，薛某任的是（略）烽火乡X村委会会计、出纳，管理的是集体财产而非国有财产。没有任何“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”委托薛某甲管理移民资金及账目，被告人也没有接受任何“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”委托要求其管理移民资金及账目，而被告人的职责不过是村会计、出纳，其所管理的账目、财物均是薛某坪村委会的；而且移民资金在拨付给村委会之前是国家财产，拨付给村委会后，该款项成为村X村民个人财产，作为村会计、出纳的被告人只能按规定发放，至于被告人在发放过程中出现的虚列行为也是在非法占有集体财物或者村民个人财产，而非国有财物。故被告人薛某甲的行为不构成贪污罪，公诉机关指控被告人贪污的事实只能按职务侵占罪对被告人适用刑罚。经查，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》明确规定村民委员会委员等基层组织人员协助人民政府管理移民款物等行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其从事管理移民款物等公务，利用职务上的便利非法占有公共财物，构成犯罪的，应以贪污罪定罪处罚。因此，薛某甲作为（略）烽为乡X村的村民委员会委员、村会计，协助烽火乡人民政府管理移民款物，其主体身份符合刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。该解释亦规定了移民款物属于特定款物，在发放给村民个人之前，其资金的性质仍属于国有财产，即公共财物，而非集体财物或者村民个人财产，被告人利用职务之便，非法占有移民资金，在主体身份，客观行为，侵害客体等方面均符合我国刑法关于贪污罪的构成特征，其非法占有移民款的行为已构成贪污罪，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予支持；
2、被告人薛某甲对起诉书贪污罪指控的第二起事实提出了异议，认为虚列支出的事实存在，但移民资金的帐没有结完，是本应报销的支出，该起x元的移民资金没有被其据为已有，不构成贪污罪；其辩护人亦辩称公诉机关贪污罪指控的第二起“侵吞移民款x元”的事实中，烽火乡X村委会在检察机关立案之前就进行了结算并调账为被告人个人欠款，被告人已与烽火乡X村委会形成民间借贷关系，被告人没有侵占国有财物，其行为不应再按犯罪认定。因此公诉机关指控本起构成贪污罪的罪名不成立。经查，本起事实中，被告人薛某甲在主观上具有非法占有国家下拨的移民资金的故意，客观上利用协助代管移民款的职务之便，假冒他人名义非法侵吞移民款，并据为已有。移民款是专款专用的，被告人应该报销的支出应当通过正当的程序和途经报销，其贪污移民款的行为与报销正当开支的行为之间没有关联；被告人薛某甲虽在检察机关立案前就本起侵吞的移民款x元给薛某坪村村委会出具了借条，但该借条没有其它主要村委委员的审批签字，且该借条出具的时间是在烽火乡X组织审计发现被告人侵吞移民款的问题之后，此时其贪污犯罪的行为已经完成。因此，该借条无论从形式要件到实际内容都不能改变被告人薛某甲贪污的事实，故被告人及其辩护人的此辩解辩护意见不成立，本院不予支持；
3、关于被告人的辩护人提出的：起诉书指控被告人薛某甲职务侵占犯罪事实部分第一起，因乡村两级财政在账款给付中没有现金拨付，双方用票据结算的情况经常存在，在2005年至2009年租金往来中，乡财政仅仅支付6000元现金，其余则用票据抵减，乡经管站出具的《关于薛某甲退赃款的情况说明》证实被告人有x.35元支出票据未及时入账，从而证实被告人仅仅是账目混乱，没有将x元租金收入及时入账，确实未据为已有。起诉书把烽火乡经管站审计报告、审计鉴证单作为证据，但在审计后，被告人实际还有支出票据未做账，作为审计部门，就此向（略）人民法院做出《关于薛某甲退赃款的情况说明》、《证明》，此说明是对被告人混乱的账目进行的一次调账，故公诉机关指控被告人侵占集体资金x元据为已有的事实不充分，x元减去x.35元支出票据未入账部分，再减去7450元支出票据，据为已有部分应为7775.65元，公诉机关指控被告人薛某甲犯职务侵占罪的事实不清。经查，虽然乡村两级财政在账款给付中存在票据结算的情况，但是正当的支出都已经抵减了收入，并且在账面上有所反映，没有及时报销的支出是可以通过正常途经报支的，即使被告人一时疏忽未报支出，导致账目混乱，不能平账，也只是在现金账上短款，与被告人采用收入不记账，虚列支出的手段，侵吞集体资金的行为之间没有关联，故其所有未报的的支出均不能在x元的侵占集体资金数额中抵减，其辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予支持；
4、关于被告人的辩护人提出的：被告人薛某甲积极协助公安机关，为抓捕其他犯罪嫌疑人提供了条件，具有立功表现的辩护意见。经查，被告人薛某甲虽有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，但该行为系其到案前所为，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，故被告人的此行为不是立功，其辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予以支持；
5、关于被告人的辩护人提出的：在本案中薛某坪村委也存在一定过错，被告人的犯罪行为能够得逞，与薛某坪村没有一套完整的监督机制，没有严格的管理有一定的关系，村委会也存在一定过错，在一定程度应减轻被告人的责任的辩护意见。经查，薛某坪村委会虽然在管理方面没有监督到位，但管理上的疏忽并不必然导致被告人侵吞国家移民款和村集体资金，村委会只是承担管理责任，并不能减轻被告人的刑事责任，故辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人薛某甲在担任（略）烽火乡X村会计、出纳期间，利用管理移民资金账目职务上的便利，采取虚列支出、冒用他人名义领款的手段，侵吞国家拨付的移民资金；同时，又利用管理村级账目职务上的便利，采取虚列支出，收入不记账的手段，侵占该村集体所有资金，数额较大，其行为已分别构成贪污罪，职务侵占罪。且个人贪污数额在五千元以上不满五万元。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人薛某甲犯职务侵占罪，具有以下量刑情节：1、多次职务侵占的，可以酌定从重处罚；2、全部退赃的，可以酌定从轻处罚；3、坦白司法机关已经掌握的罪行，可以酌定从轻处罚。被告人的辩护人关于薛某甲犯罪后能积极退赃，并坦白司法机关已经掌握的罪行，认罪态度好，具有酌定从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳，但被告人薛某甲不具有免予刑事处罚的法定条件，故其辩护人建议本院对被告人免予刑事处罚的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人薛某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第九十三条第二款，第二百七十一条第一款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》及《最高人民法院最高人民检察院关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条之规定，判决如下：
被告人薛某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人薛某甲应当自判决书发生法律效力之日起十日内，持本判决书到（略）司法所报到，接受社区矫正。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长苏基银
审判员邓莲香
审判员黄某才
二○一○年十一月二十二日
书记员金湘君
