上诉人（原审原告）彭某，男，X年X月X日生。

委托代理人左海强，河南法正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）信阳市金山物资有限公司。

法定代表人闫某某，该公司经理。

委托代理人陈革文，河南银辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）王某某，男，X年X月X日生。

上诉人彭某因与被上诉人信阳市金山物资有限公司、王某某买卖合同纠纷一案，不服平桥区人民法院（2009）平民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭某及其委托代理人左海强，被上诉人信阳市金山物资有限公司委托代理人陈革文，被上诉人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2008年2月3日，原告彭某与被告金山公司员工王某某签订了一份“供货协议”，协议约定：1、由金山公司向原告供钢材100吨；2、彭某在金山公司指定的账户办理予付款30万元，双方按谈定的市场价格不变，其中螺纹钢型号16——25为每吨4100元，型号12——14每吨3820元，线材型号6.5——10为每吨4350元。3、日期在农历正月十五（当年阳历为2月21日）以后的30天内随时提货，不包括运输费用，价格遇涨不涨，遇降随降（根据当时的市场价格）。协议签订后，原告按约定向被告金山公司帐户打入30万元预付款，2008年2月29日金山公司从原告处提货15.418吨，按合同价折款x.4元，2008年3月15日原告从金山公司提货5.777吨，按合同价折款x.7元,2008年3月16日以每吨4380元，提货10.344吨折款x.72元，2008年3月21日按合同价提货10.589吨折款x.9元,2008年3月31日以每吨4600元的价格提货6.669吨折款x.4元,2008年4月10日以每吨4620元的价格提货5.274吨折款x.88元,2008年4月14日分别以4420元和4620元的价格提货6.842吨折款x.84元,2008年4月24日以每吨4760元的价格提货2.292吨,折款x.92元,2008年5月16日以每吨5200元的价格提货1.422吨,折款7394.4元,2008年6月9日以每吨4650元的价格提货4.46吨,折款x元。共计提货69.087吨计款x.16元。至此以后被告金山公司以原告预付款不够一车货为由，未让原告再提货，原告以被告未按合同履行价格不上涨的义务及按时供货的义务，为此起诉来院提出以上诉讼请求。

原审认为：1、原告与被告王某某代表被告金山公司所签订的供货协议，是合法有效的协议，双方应当严格按协议履行，在该协议中规定了合同的数量、价款、以及提货期限，在合同第三条明确规定：日期在正月十五以后的30天内随时提货，不包括运输费用，价格遇涨不涨，遇降不降。在此条款中可以明确看出价格的不变是附期限的，期限为正月十五后的三十日，也即是从阳历2008年的2月21日至2008年的3月23日，因此双方的买卖钢材的价格在此约定期限内应按约定价格，在此期限以外应按市场价调整。在从2008年2月29日至2008年6月9日原告所提的10笔货中，前4笔为合同规定期限内，应按合同价执行，但2008年3月16日所提货按4380元每吨的价格不符合合同的约定，应按合同价每吨4350元计算，以此来计原告提货69.087吨共计折款x.84元，原告预付x元，还剩余2007.16元。原告所请求的被告没有及时发货所造成的其工人窝工7.5天的损失，因合同约定的供货方式是原告提货，原告不能举出其提货而被告没有货物或提货遭拒绝的证据，而且被告举证有大量库存钢材，足够供应原告，且原告举证窝工具体日期缺少与其提货日期的因果联系，本院无法支持。原告请求的钢材涨价损失，因双方合同约定的供货方式是原告自行提货，货物价格也有期限约定，原告未在合同期限内充足提货，其损失应自行承担，因此原告的此项诉讼请求也不应支持。原告所称误工违约损失，因工期延误可能是多方面原因造成的，且不能证实被告的违约责任，因此本院也不予支持。2、本案被告王某某是代表金山公司与原告签订协议的，其行为是职务行为，个人不应承担责任。3、现在原告已不再需要钢材，因此双方合同没有再履行的必要，因此原告请求终止合同，本院予以解除该合同。被告金山公司应退还剩余的予付款2007.16元。综上所述依据《中华人民共和国合同法》九十六条、第一百零七条之规定判决：一、解除原告彭某与被告王某某所代表的信阳市金山物资有限公司于2008年2月3日签订的买卖钢材的协议；二、被告信阳市金山物资有限公司于判决生效后五日内退还原告彭某预付的货款2007.16元。三、驳回原告彭某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人彭某不服判决，上诉称：原审认定事实错误。与被上诉人工作人员王某某所签订的《供货协议》虽约定是上诉人提货，但在协议实际履行中，都是被上诉人主动送货；从余永军的证言可以证实，对于《供货协议》第三条钢材供应的价格也进行了变更，所有钢材均应按合同明确约定的价格计算，原审认定的前四笔业务按合同价，后六笔业务按市场价调整系认定错误。对于因被上诉人未能及时供应钢材，造成上诉人工程窝工损失，有黄某顺的证言证实。所以应由被上诉人承担违约责任，并赔偿上诉人损失，请求二审改判。

被上诉人信阳市金山物资有限公司答辩称：原审认定事实清楚，1、上诉人称与金山公司之间的供货方式由提货变更为送货是错误的。协议约定的方式是提货，上诉人已预付款项按照商业惯例和双方的实际履行来看，上诉人基本都是事先打电话通知我公司需要何种钢材（规格及数量），然后委托我公司找货运公司拉去，运费由上诉人直接支付给司机；2、上诉人不能举证证明其电话提货而金山公司没货或提货遭拒绝的证据。被上诉人举证证明了公司货源充足；3、余永军证言不真实，黄某顺的工程窝工损失证明与本案无关，相反黄某顺证明第一次误工是在08年5月12日，此时已过约定的提货期限，反而证明金山公司履行了合同义务。请求二审维持原判。

被上诉人王某某的答辩意见与被上诉人信阳市金山物资有限公司答辩意见相同。

二审经审理查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人彭某与被上诉人信阳市金山物质有限公司（以下简称金山公司）所签订的《供货协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规，合法有效，双方应严格按照约定履行义务。上诉人彭某上诉称合同双方对于《供货协议》中关于货物的交付方式由上诉人提货变更为被上诉人送货，和货物的价格由有期限的以合同固定价格为基础，享有“遇涨不涨，遇降随降”的条件变更为没有期限限制的主张，因合同变更须双方协商一致，而金山公司对于《供货协议》变更不予认可，且上诉人彭某未提供充分证据证实对双方的书面协议中关于该两项主要条款进行了变更，所以上诉人彭某关于《供货协议》变更的主张不能成立。又无证据证实被上诉人金山公司有违反《供货协议》的行为，所以上诉人彭某根据自己《供货协议》变更后的内容，而要求被上诉人金山公司承担违约责任的请求也就不能成立。关于货物的价格，因在《供货协议》中第三条明确约定“日期在正月十五以后的30天内随时提货，不包括运输费用，价格遇涨不涨，遇降随降”。所以原审认定2008年的2月21日至2008年的3月23日期间钢材的价格按约定价格计算，在此期限以外应按市场价调整是正确的。故原审查明事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人彭某负担。

本判决为终审判决。

审判长付晓虎

审判员余继田

代理审判员吴斌

二OO九年九月二十七日

书记员王某慧