原告广东万和新电气有限公司，住所地广东省佛山市顺德高新区（容桂）建业中路X号
法定代表人卢某某，董事长。
委托代理人温旭，广东三环汇华（略）事务所（略）。
委托代理人郝某某，广州三环专利代理有限公司专利代理人。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人刘某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人齐某某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人黄某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人叶科文，四川泓森（略）事务所（略）。
原告广东万和新电气有限公司（简称万和公司）因不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2009年6月4日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号决定的相对方黄某乙作为第三人参加本案诉讼，于2009年8月11日公开开庭进行了审理。原告万和公司的委托代理人温旭、郝某某，被告专利复审委员会的委托代理人刘某某、齐某某，第三人黄某乙及其委托代理人叶科文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系专利复审委员会针对万和公司就黄某乙拥有的名称为“防风节能炉具”的第x.X号发明专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求作出的。第x号决定中认为：
1．关于证据
万和公司提交的附件1－5均是中国专利文献，附件6为技术手册，黄某乙对这些附件的真实性均无异议，专利复审委员会经审查确认了上述附件的真实性，可以作为本案的证据使用。并且附件1－6的公开日都在本专利的申请日之前，因此这些附件记载的内容均构成本专利的现有技术。
由于黄某乙提交的证据c属于一份查新报告，并且报告所提供的也仅仅是一种参考意见，不能作为证据来证明本专利的创造性。黄某乙提交的其他证据与本专利权利要求的创造性没有《中华人民共和国专利法》（简称专利法）意义上的关联，因此在本案的创造性审查中对黄某乙提交的上述证据不予考虑。
2．关于权利要求1的创造性
附件3公开了一种防风节能炉具，该炉具包括（见附件3的说明书和附图）：防风炉膛16，该防风炉膛包括外壳1（相当于本专利中的筒2），衬环2（相当于本专利中的隔热套4），垫片11（相当于本专利中的隔热片7），中心圈8（相当于本专利中的水盘10），位于炉盘9（即本专利中的燃烧器12）和中心圈8之间的环形通道15（相当于本专利中的环形通道27）。由上可知权利要求1和附件3相比，其区别技术特征在于权利要求1中还存在如下技术特征：（a）燃烧器12的座31有槽35和40，槽35可由小炉盘36覆盖，槽40可由大炉盘33覆盖；（b）小炉盘36上有燃烧孔37；（c）大炉盘33上有其中心线相交于一点的燃烧孔34；（d）槽40与槽35的壁间有空气通道38。
附件1公开了一种气体灶的燃烧器，该燃烧器包括（见附件1的说明书和附图）：燃烧体1（相当于本专利中的燃烧器的座31），燃烧体1设有内、外环形腔6、7（分别对应于权利要求1中的槽35、40），内导旋环2（相当于本专利中的小炉盘36），外下导旋环3和外上导旋环4（二者一起相当于本专利中的大炉盘33），内导旋环的螺旋槽10（相当于本专利中的燃烧孔37），和位于内、外环形腔6、7壁间的二次进风孔9（相当于本专利中的空气通道38）。由上可知，附件1公开了权利要求1中的上述（a）、（b）、（d）特征。并且这些特征在附件1中的作用和在本专利中的相同，都是为了形成两组火焰，并实现二次进风，使燃气充分燃烧。另外，附件2公开了一种燃气具上的燃烧器（见权利要求1和说明书最后一页最后两段），该燃烧器外侧凹面凸台6上的火孔2的中心线均与所在工作面的切线相垂直，均与燃烧器的中心线相交。并且，附件2中使火孔2的中心线与燃烧器的中心线相交的目的和本专利的相同，都是为了使火焰喷出后向中心集中，从而形成聚焦火焰。且附件2与3和1的技术领域相同。因此，本领域的技术人员在附件3、1、2公开的上述信息的基础上很容易得到权利要求1的技术方案。所以权利要求1不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
针对黄某乙2008年11月29日寄交的意见陈述中提到“由于附件1公开的燃烧器的导流螺旋槽出口没有对准零件的中心线，螺旋槽的中心线没有交于一点，因此该燃烧器只能是旋流火焰燃烧器，不同于本专利中的聚焦火焰燃烧器”。专利复审委员会认为权利要求1仅仅限定出大炉盘燃烧孔的中心线相交于一点，没有限定出小炉盘燃烧孔的中心线也相交于一点。此外，由上可知，附件2已经公开了燃烧器外侧火孔2（对应于大炉盘燃烧孔）的中心线交于一点，并且附件2的整体构思实际上也是使火焰聚焦。另外，附件1和2公开的燃烧器都是用于燃气灶具的，附件3公开的本身就是燃气灶具。因此，本领域的技术人员可以从附件1至3中得到启示，从而得到权利要求1的技术方案。故而黄某乙认为权利要求1具备创造性的主张不成立。
由于权利要求1相对于附件1至3的结合不具备创造性的理由成立，因此对于万和公司提出的权利要求1相对于附件1、3和公知常识的结合不具备创造性的无效理由，不再进行评述。
3．关于权利要求2的创造性
从附件1的附图1和3可以看到燃烧器的内导旋环2为环状，而非圆盘状，该内导旋环的中空部分构成空气通道；同时，从附图1和3中可以看到内导旋环上形成的燃烧孔也不是竖向的。虽然附图1中的外下导旋环3和外上导旋环4形成有上、下两排火孔，但是由附图3可以明显看到这些火孔都是螺旋形的，其中心线不可能交于一点。由上可知附件1没有公开权利要求2的下述特征：（a）小炉盘是圆盘状的；（b）小炉盘上的燃烧孔是竖向的；（c）大炉盘外圆上的燃烧孔的中心线交于一点。附件5公开了一种燃气燃烧器（见说明书和附图1、2），该燃烧器包括内环火帽4，从附图1中可以看到内环火帽4上形成有斜向上的火孔，而非竖直的火孔；同时，燃烧器火盖2的长方形火孔是外倾的。由上可知，附件5仍然没有公开上述特征（b）和（c）。并且，在判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见的过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在技术启示，即现有技术是否给出了将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。具体在本案中，由于权利要求2是权利要求1的从属权利要求，所以权利要求2的技术方案实际上包括权利要求1的全部技术特征。基于下述原因本领域的技术人员不会想到结合附件1和5(从而更不会想到再进一步结合附件2)得到权利要求2的整体技术方案：附件5公开的燃烧器内环火帽上的内火孔和燃烧器火盖2上的外火孔都是向外倾斜的，即该燃烧器形成的内外火焰都是向外扩散的，因此在附件5的技术方案中可以设置类似圆盘状的内环火帽。而在附件1中，由附图1可以清楚看到，内导旋环2上形成的内火孔和外下导旋环3、外上导旋环4上形成的火孔都是向内倾斜的，即该燃烧器形成的内外火焰都向内，从而内外火焰可以借助内导旋环2中的空腔部形成的二次进风孔8实现充分燃烧。并且，根据附件1说明书所述，形成二次进风孔从而使燃烧更加充分是该实用新型的一个重要目的。因此本领域的技术人员不会想到将附件1中的内导旋环设计为圆盘状，如果将其设计为圆盘状就无法设置二次进风孔，引入空气，从而使内外火焰充分燃烧。综上所述，本领域的技术人员不会想到将与附件1的基本设计构思相背的附件5中公开的内环火帽应用到附件1中。因此，附件1公开的技术方案没有给出使本领域的技术人员结合附件5的技术方案的启示，本领域的技术人员不会想到结合附件1和5以及其他附件从而得到权利要求2的技术方案。万和公司认为权利要求2不具备创造性的主张不成立。此外，万和公司评述权利要求1时用附件6说明火孔的中心线交于一点是公知常识。显然仅基于这一点还不能证明附件1、5能够显而易见地结合。
4．关于权利要求3－5的创造性
在口头审理时万和公司主张附件3公开了权利要求3的附加技术特征。因为用附件3来评述权利要求3附加技术特征的这种证据使用方式是万和公司在提出无效宣告请求之日起一个月后提出的，因此对利用附件3评述权利要求3附加技术特征的这种证据使用方式不予接受。在这种情况下，万和公司认为权利要求3及其从属权利要求4和5不具备创造性的主张不成立。
据此，专利复审委员会于2009年1月22日作出第x号决定，宣告本专利权的权利要求1无效，在权利要求2至5的基础上维持本专利权继续有效。
原告万和公司不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、在权利要求1不具备创造性的基础上，进一步结合附件5和本领域惯用技术手段得到权利要求2的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的。1、权利要求2中的特征（b）小炉盘上的燃烧孔竖向是本领域惯用的技术手段；附件2公开了特征（c）大炉盘外圆上的燃烧孔的中心线交于一点。2、附件1中的燃烧器设有圆形二次进风孔8和弧形二次进风孔9，从附件1的图1中可以看到两个进风孔是相通的，即使将附件1中的内导旋环2设计为圆盘状，只是不能从原有的圆形二次进风孔8处引入空气，但是还可以从弧形二次进风孔9（相当于本专利权利要求1中环形空气通道）处引入空气，从而使内外火焰充分燃烧，附件1公开的技术方案给出了使本领域的技术人员结合附件5的启示。二、权利要求3不具备创造性。原告在无效宣告请求的具体事实和理由中陈述权利要求3的附加技术特征都属于公知常识和惯用技术手段，并且黄某乙也未说明这样安排能带来何种预料不到的技术效果。原告在口头审理过程中提供附件3证明原告所主张的公知常识，这种证据使用方式显然是符合《审查指南》的相关规定的。三、权利要求4不具备创造性。从炉具设置类似双层保温隔热外壳所必然具有的特征看来，这是本领域技术人员完全能够想到的，在权利要求3不具备创造性的基础上，其从属权利要求4也不具备创造性。四、在权利要求4不具有创造性的基础上，进一步结合对比文件4得到权利要求5的技术方案对于本领域技术人员来说是显而易见的。故而权利要求5也不具备创造性。综上所述，被告专利复审委员会作出的第x号决定中关于权利要求2-5的认定事实不清、适用法律不当，请求法院撤销第x号决定中的“在权利要求2至5的基础上维持该专利权继续有效”部分。
被告专利复审委员会答辩称：1、坚持其在第x号决定中对权利要求2不具备创造性的评述。2、在口头审理时，原告明确表示“权利要求3的附加技术特征被附件3公开”，并逐一对比了权利要求3的附加技术特征和附件3中公开的相应内容，另外原告还声明放弃在请求书中提出的评述权利要求创造性的其他证据的组合方式，因此，原告未曾主张附件3是用来证明权利要求3的附加技术特征是公知常识的证据。3、权利要求2和3不具备创造性的理由不成立，因此就不再针对权利要求4和5的创造性意见进行答辩。综上所述，专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求，维持第x号决定。
第三人黄某乙述称：权利要求2-5具备创造性，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
本专利是名称为“防风节能炉具”的第x.X号发明专利，其申请日为1997年1月23日，授权公告日为2001年2月14日，专利权人为黄某乙。授权公告的权利要求为：
“1、一种防风节能炉具，有筒(2)，隔热套(4)，隔热片(7)，水盘(10)构成的防风炉膛，水盘(10)与燃烧器(12)之间有环形通道(27)，其特征在于燃烧器(12)的座(31)有槽(35)和(40)，槽(35)可由小炉盘(36)覆盖，小炉盘(36)上有燃烧孔(37)，槽(40)可由大炉盘(33)覆盖，大炉盘(33)上有其中心线相交于一点的燃烧孔(34)，槽(40)与槽(35)的壁间有空气通道(38)。
2、根据权权利求1所述的防风节能炉具，其特征在于小炉盘(36)为园盘形，有齿与槽(35)的壁形成竖向燃烧孔(37)，大炉盘(33)的内园有齿与槽(40)的壁形成燃烧孔(34)，大炉盘(33)的外园有齿与槽(40)的壁和导向盖(39)形成其中心线相交于一点的燃烧孔(32)。
3、根据权利要求1或2所述的防风节能炉具，其特征在于筒(3)覆盖隔热套(4)的上缘和内侧，锅架(5)的弧形支承(16)位于筒(3)上，锅架(9)位于水盘(10)上。
4、根据权利要求3所述的防风节能炉具，其特征在于外壳(1)与筒(2)之间有环形空气隔热层(17)，外壳(1)的上面有散热孔(49)，底板(43)有进风孔(24)，电子点火器(48)装于环形空气隔热层(17)的厚端。
5、根据权利要求4所述的防风节能炉具，其特征在于燃烧器(12)上有节能网(11)。”
针对本专利，万和公司于2008年9月10日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：本专利的权利要求1至5相对于附件1均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，并提交了附件1：公告日为1990年7月25日、授权公告号为x的中国实用新型专利申请说明书，共7页。该附件公开了一种气体灶的燃烧器，该燃烧器包括（见附件1的说明书和附图）：燃烧体1，燃烧体1设有内、外环形腔6、7，内导旋环2，外下导旋环3和外上导旋环4，内导旋环的螺旋槽10，和位于内、外环形腔6、7壁间的二次进风孔9。
2008年10月10日，万和公司向专利复审委员会补充提交了意见陈述书，并同时提交了附件2－7，其认为：1、附件1实质上公开了权利要求1的技术方案，因此权利要求1相对于附件1不具备新颖性；2、权利要求1相对于附件1、2、3的结合或者1、3与公知技术的结合不具备创造性；3、权利要求2相对于附件1和公知常识，或者附件1、2和5的结合不具备创造性；4、权利要求3和4相对于附件1和常识的结合不具备创造性；5、权利要求5相对于附件4也不具备创造性。提交的相关附件具体如下：
附件2：公告日为1993年5月26日、公告号为x的中国实用新型专利说明书，共5页。附件2公开了一种燃气具上的燃烧器（见权利要求1和说明书最后一页最后两段），该燃烧器外侧凹面凸台6上的火孔2的中心线均与所在工作面的切线相垂直，均与燃烧器的中心线相交。
附件3：授权公告日为1995年8月16日、授权公告号为x的中国实用新型专利说明书，共5页。附件3公开了一种防风节能炉具，该炉具包括（见附件3的说明书和附图）：防风炉膛16，该防风炉膛包括外壳1，衬环2，垫片11，中心圈8，位于炉盘9和中心圈8之间的环形通道15。
附件5：授权公告日为1995年3月22日、授权公告号为x的中国实用新型专利说明书，共9页。附件5公开了一种燃气燃烧器（见说明书和附图1、2），该燃烧器包括内环火帽4，从附图1中可以看到内环火帽4上形成有斜向上的火孔，而非竖直的火孔；同时，燃烧器火盖2的长方形火孔是外倾的。
2008年11月29日，黄某乙寄交了意见陈述书和证据。黄某乙认为：由于附件1公开的燃烧器的导流螺旋槽出口没有对准零件的中心线，螺旋槽的中心线没有交于一点，因此该燃烧器只能是旋流火焰燃烧器，不同于本专利中的聚焦火焰燃烧器。另外，附件1也没有公开本专利炉具包括的防风炉膛、二次进风、燃烧器沉于炉身上平面之下的炉膛内的技术特征。证据c的报告结论也确认了本专利的新颖性和创造性。因此，万和公司的无效宣告理由不成立。提交的证据c：四川省科学技术信息研究所针对项目名称为“防风节能炉具”的项目于2002年9月12日做出的科技查新报告，复印件8页。
2008年12月9日，专利复审委员会举行口头审理。黄某乙没有出席。在口头审理中，万和公司当庭放弃新颖性的无效宣告理由，并明确其无效宣告的理由、范围和证据使用方式为：附件1、3及公知常识的结合破坏权利要求1的创造性，附件6为公知常识性证据，用来证明火孔的中心线交于一点是本领域的常识。同时，附件1、2和3的结合破坏本专利权利要求1的创造性；附件2和5公开了权利要求2的附加技术特征；附件3公开了权利要求3的附加技术特征；权利要求4的附加技术特征为公知常识；权利要求5的附加技术特征在附件4中公开。因此，权利要求1－5均不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。万和公司明确表示放弃评述创造性的其他证据组合方式。
另查明，万和公司在无效宣告请求中认为权利要求3和4相对于附件1和常识的结合不具备创造性。在口头审理记录表第2页“六、审议庭调查”部分载明：权利要求3的附加技术特征被附件3公开，不具备创造性……放弃在请求书中提出的评述创造性的其他证据的组合方式。
万和公司在庭审中补充理由：附件5燃烧器火盖2内侧火孔为内侧倾斜30度角，而并非如第x号决定中所描述：燃烧器内环火帽上的内火孔和燃烧器火盖2上的外火孔都是向外倾斜的。
专利复审委员会于2009年1月22日作出第x号决定。
以上事实有本专利授权公告文本、第x号决定、附件1-3、5、口头审理记录表、开庭笔录及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
于2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法进行审理。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是权利要求2-5是否具备创造性。
专利法第二十二条第三款规定：创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
一、关于权利要求2的创造性
1、特征（b）小炉盘上的燃烧孔竖向是否为本领域惯用的技术手段
原告认为竖向燃烧孔意味着火焰向上，而火焰向上是燃烧最原始的状态，根据火焰最原始的状态设置竖向燃烧孔是本领域惯用的技术手段。对此本院认为，对于灶具领域，火焰向上是否为燃烧最原始状态以及竖向燃烧孔是否为本领域惯用的技术手段原告未提交证据证明。因此，原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
2、附件2是否公开了特征（c）大炉盘外圆上的燃烧孔的中心线交于一点
根据查明的事实，附件2公开了一种燃气具上的燃烧器，该燃烧器外侧凹面凸台6上的火孔2与燃烧器的中心线相交，虽然也是为了使火焰聚焦，但附件2中既未公开大炉盘，亦未公开大炉盘外圆上的燃烧孔，因此，原告主张附件2公开了大炉盘外圆上的燃烧孔的中心线交于一点缺乏事实依据，本院不予支持。
3、附件5是否给出了与附件1结合的技术启示
原告主张附件5燃烧器火盖2内侧火孔为内侧倾斜30度角，而并非如第x号决定中所描述：燃烧器火盖2上的外火孔都是向外倾斜的。对此本院认为，附件5中的说明书以及附图中均未明确公开上述特征，也不能从附件5公开的内容隐含得出上述特征，因此，原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
原告另主张附件1公开的技术方案给出了使本领域的技术人员结合附件5的启示。根据查明的事实，附件5公开的燃烧器内环火帽上的内火孔和燃烧器火盖2上的外火孔都是向外倾斜的，即该燃烧器形成的内外火焰都是向外扩散的，因此，在附件5的技术方案中可以设置类似圆盘状的内环火帽，不会影响内火焰的二次进风，能实现内火焰充分燃烧。
而附件1中内导旋环2上形成的内火孔向内倾斜，即该燃烧器形成的内火焰向内，从而内火焰可以借助内导旋环2中的空腔部形成的二次进风孔8实现充分燃烧，即附件1中的内火焰已经通过二次进风解决了充分燃烧的问题。因此，在附件1的基础上，若再将内导旋环设计为圆盘状，对于向内倾斜的内火孔将无法设置二次进风孔，引入二次进风，从而使内火焰充分燃烧。综上所述，本领域技术人员不会想到将附件5中公开的内环火帽应用到附件1中的内导旋环上。因此，本领域的技术人员不会想到结合附件1和附件5从而得到权利要求2的技术方案。原告的上述诉讼主张不能成立，本院不予支持。
综上，专利复审委员会认定权利要求2符合创造性的规定并无不妥，本院予以维持。
二、关于权利要求3-5的创造性
根据查明的事实，在口头审理时，原告明确表示“权利要求3的附加技术特征被附件3公开”，并逐一对比了权利要求3的附加技术特征和附件3中公开的相应内容，虽然原告在无效宣告请求时针对权利要求3不具备创造性的理由包含附件1和公知常识的结合方式，但在口头审理中原告声明放弃在请求书中提出的评述权利要求创造性的其他证据的组合方式，因此，原告在无效宣告请求中未主张附件3是用来证明权利要求3的附加技术特征是公知常识的证据，并且附件3是本专利申请日之前公开的实用新型专利文献，不属于《审查指南》中规定的教科书或工具书等公知常识性证据。
此外，根据《审查指南》第四部分第三章第4.2节的规定，请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由的，专利复审委员会一般不予考虑，但下列情形除外：（ⅰ）针对专利权人以合并方式修改的权利要求，在专利复审委员会指定期限内增加无效宣告理由，并在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明的；（ⅱ）对明显与提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更的。本案中并不涉及上述两种除外情形，而原告在口头审理中主张的权利要求3附加技术特征在附件3中公开属于提出无效宣告请求之日起一个月后增加的无效理由，因此，专利复审委员会不予接受此种评述权利要求3创造性的结合方式并无不妥，原告主张权利要求3不具备创造性的理由不能成立，本院不予支持。
原告主张在权利要求3不具备创造性的基础上，其从属权利要求4、5也不具备创造性，鉴于本院认为原告主张的权利要求3不具备创造性的理由不能成立，因此，其从属权利要求4和5不具备创造性的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，专利复审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。原告万和公司的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，本院判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告广东万和新电气有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵静
代理审判员司品华
人民陪审员郝某国
二○○九年二月五日
书记员高晓旭
书记员谭北川
