原公诉机关福州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）叶某某，男，X年X月X日出生。

原审被告人陈某某，男，X年X月X日出生。

原审被告人方雪明，男，X年X月X日出生。

福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人陈某某、叶某某、方雪明犯贩卖毒品罪一案，于2010年11月18日作出（2010）榕刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人叶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2009年7月下旬的一天晚上,被告人叶某某以300元的价格将3克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吴常×。同年9月25日，被告人方雪明将约9克的甲基苯丙胺贩卖给叶某某。同年9月30日、10月28日，被告人陈某某分别将10克、43.85克甲基苯丙胺贩卖给叶某某。同年10月28日，叶某某被抓获并被查获麻古1.85克、甲基苯丙胺45.06克。次日，叶某某协助公安人员抓获陈某某、方雪明及刘×（另案处理）。陈某某将44.64克甲基苯丙胺贩卖给叶某某时被当场查获，并从其身上查获甲基苯丙胺9.41克。

上述事实有证人吴常×、罗燕×、刘×、唐月×的证言、扣押清单、毒品实物上缴收据、手机通话记录、司法鉴定检验报告等证据证实。原审被告人陈某某、叶某某、方雪明亦供述在案。

原判认为，被告人陈某某、方雪明、叶某某明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而予以贩卖，其中，陈某某贩卖甲基苯丙胺107.9克，方雪明贩卖甲基苯丙胺9克，情节严重，叶某某贩卖甲基苯丙胺3克，其行为均已构成贩卖毒品罪；叶某某还非法持有毒品甲基苯丙胺46.91克，情节严重，其行为还构成非法持有毒品罪，应数罪并罚。陈某某系累犯，应当从重处罚。叶某某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，且其又属累犯，应当从重处罚。叶某某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。陈某某、方雪明认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。并依法作出判决：一、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元。二、被告人叶某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币九千元。三、被告人方雪明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。四、被告人叶某某被扣押在案的吸毒工具喷火枪、电子秤及多普达牌手机二部、小灵通手机一部，被告人陈某某扣押在案的诺基亚牌手机三部，被告人方雪明扣押在案的诺基亚牌手机二部均予以没收，由扣押机关上缴国库。

上诉人叶某某的上诉理由：1、其持有毒品在五十克以下，应当在三年以下处刑，且有立功情节，应当减轻处罚，原判以非法持有毒品罪判处有期徒刑四年偏重。2、其没有贩卖3克冰毒给吴常×。

经审理查明：

1、2009年7月下旬的一天晚上,上诉人叶某某在鼓楼区新贵公馆楼下，以300元的价格将3克甲基苯丙胺贩卖给吴常×。

2、2009年9月25日凌晨4时许，原审被告人方雪明窜至晋安区晋安河旁金鸡山快捷酒店门口，将约9克的甲基苯丙胺贩卖给叶某某。

3、2009年9月30日晚上7时许，原审被告人陈某某窜至鼓楼区新贵公馆1208房，将10克甲基苯丙胺贩卖给叶某某。

4、2009年10月28日下午2时许，陈某某窜至鼓楼区新贵公馆415房，将43.85克甲基苯丙胺贩卖给叶某某。同日下午3时许，叶某某在其租住的鼓楼区新贵公馆1188房被抓获并被查获麻古1.85克；甲基苯丙胺45.06克。

5、2009年10月29日，叶某某协助公安人员抓获陈某某、方雪明及刘×（另案处理）。当场查获陈某某欲贩卖给叶某某的44.64克甲基苯丙胺和其身上的9.41克甲基苯丙胺。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、证人吴常×的证言及辨认笔录，证实在2009年7月下旬的一天晚上他打电话向叶某某购买甲基苯丙胺（冰毒），并说他就300元钱，让叶某某看在“光头”的面子上多给一点。叶某某叫他到六一路新贵公馆楼下等，他到新贵公馆楼下有一个20多岁的女青年把一小塑料袋的甲基苯丙胺（冰毒）给他，大约有两三克左右，他给了那女的300元钱。经一组照片辨认，确认叶某某是卖毒品给他的人，并辨认购毒地点。

2、证人罗燕×的证言及辨认笔录，证实她租在新贵公馆X楼X房，房间是叶某某帮她登记的，叶某某也住在该房间。10月28日下午，其要求叶某某帮其换房间，后换到X房间。经一组照片辨认，确认叶某某。

3、证人刘×的证言及辨认笔录，证实2009年10月29日晚在环北社区门口卖1克冰毒给“阿贵”时被抓。经一组照片辨认，确认叶某某。

4、证人唐月×的证言，证实叶某某以前有做土方生意和农械厂修车，没做后由叶某某的妻子寄钱给他，她养牛赚的钱都被叶某某吸毒花光了。

5、公安机关出具的扣押清单，证实扣押到叶某某的吸毒工具喷火枪一个、白色晶体一袋、一个铁质金属容器内有红色药片20个、一个小铁盒内有3小包白色晶体总重约2克、电子秤及多普达牌手机二部、小灵通手机一部等物；扣押到陈某某的白色晶体一大包（约46克）、一小包（约10克）及三部诺基亚牌手机；扣押到被告人方雪明的诺基亚牌手机两部。

6、福建警察学院司法鉴定中心出具的闽警院司鉴中心[2009]毒检字第x号司法鉴定检验报告，证实从陈某某、叶某某处扣押的白色晶体中均检出甲基苯丙胺；从20粒麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因。

7、福建警察学院司法鉴定中心出具的闽警院司鉴中心[2009]毒检字第x号司法鉴定检验报告的补充说明，证实从叶某某处扣押的毒品编号为1#至5#以及8#均检出甲基苯丙胺，含量为74%、74.9%、68.3%、5.4%、70.6%、62.2%，4#样品中还检出咖啡因；从陈某某处扣押的6#至7#样品中均检出甲基苯丙胺，含量为67.7%、65.9%。

8、毒品实物上缴收据二份，证实从叶某某处扣押到的甲基苯丙胺共47.3克，从陈某某处扣押到的甲基苯丙胺共53.9克，分别予以上缴。

9、福建正中司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告，证实叶某某、陈某某、方雪明、吴常×尿液检验甲基苯丙胺均呈阳性。

10、手机通话清单，证实叶某某与“斌哥”手机于2009年10月25日至10月29日多次联系；叶某某与陈某某手机于2009年10月20日至10月29日多次联系；陈某某与“斌哥”手机于2009年10月25日至10月29日多次联系。

11、公安机关出具的立功说明，证实2009年11月28日叶某某被抓获后积极配合公安机关，于2009年10月29日下午，在鼓楼区新贵公馆415房协助抓获陈某某；同日18时许，在该房协助抓获方雪明；同日19时许，在晋安区X路环北社区门口，协助抓获刘×。

12、抓获经过，证实上诉人叶某某、原审被告人陈某某、方雪明的归案情况。

13、户籍证明，证实上诉人叶某某、原审被告人陈某某、方雪明的身份情况。

14、前科材料，证实上诉人叶某某、原审被告人陈某某的前科情况。

15、上诉人叶某某的供述，证实2009年略难坏煲硖贤唬鲆懈敖浮湎監āⅲ鹤福庵Ｎ脸模械嗄昵蹦偶澄颍绱暗炙环阋颈颍拔浮湎O”是他社会上小弟的朋友，他不好拒绝，就答应了。他从自己吸食的冰毒中分出校ㄗ√眯妹侥碌笮莨ス侣案浮湎O”。3克冰毒要100此翱浮湎監弧裁词停稻人幌饲暗浮湎O”把身上仅有的30烁菜鸵站耸Ａ狻握谴词诳≡苄牡娴用淖蓿剿那案浮湎O”3克冰毒收了300元钱他还亏多了。2009年9月25日凌晨4时许，他打电话给方雪明购买10克冰毒，并讲好在金鸡山快捷酒店门口交易，价钱为3600元。之后方雪明在酒店门口交给他一包10克的冰毒，经称重没有10克。他电话联系“斌哥”购买冰毒，“斌哥”让陈某某向他贩卖，之后由陈某某与他联系。2009年10月28日下午，他打电话给陈某某要买50克的冰毒，并讲好价钱为x元，当天下午14时许，陈某某到他租住的新贵公馆X房间，给了他一包塑料袋装的冰毒，可是那一袋冰毒却只有46克。他于2009年10月28日下午16时许在新贵公馆X房间被公安机关抓获，并被查获电子秤、麻果（红色药片）20个、3小包冰毒、喷火枪等吸毒工具以及手机等私人物品，在房间沙发下面查获的一包约重46.3克的冰毒（民警当面称重）是他向陈某某购买的。他吸毒的钱是妻子陈某钦从美国寄回来和他以前做生意赚的钱。他没卖冰毒，那么多冰毒是因价钱便宜买来自己吸的。2009年10月29日下午，他协助民警抓获陈某某、方雪明和刘×。经一组照片辨认，确认陈某某、方雪明、刘×，并辨认购毒地点和被缴获的毒品、吸毒工具。

16、原审被告人陈某某的供述，证实2009年9月30日晚19时许，“斌哥”叫他送10克冰毒到新贵公馆1208房给叶某某，并收取毒资3400元。同年10月28日下午约16时许，“斌哥”叫他送一包塑料袋装的冰毒到新贵公馆415房给叶某某，大约50克，他把毒品给叶某某后收了毒资x元，本来是x元，叶某某欠6000元，x元他带回去给“斌哥”。2009年10月29日晚，“斌哥”打电话叫他去送货，“斌哥”给他一包用餐巾纸包着的毒品和一个七匹狼烟盒装着的毒品，告诉他餐巾纸包着的毒品是送到新贵公馆415房给叶某某，七匹狼烟盒装着的毒品等“斌哥”电话通知。他坐摩的到新贵公馆X房间后就被抓了。“斌哥”每次给他二三百元做酬劳，也给他毒品吸。经一组照片辨认，确认叶某某，并辨认三次送毒品给叶某某的地点以及向“斌哥”拿毒品的地点。

17、原审被告人方雪明的供述，证实9月24日晚上叶某某打电话向他买10克冰毒，他马上联系“小毛”购买10克冰毒。自己偷偷留了一点，后他到晋安区金鸡山快捷酒店门口把约8.3克的冰毒共以3600元人民币的价格卖给了叶某某，当时叶某某还称了一下说数量不足。经一组照片辨认，确认叶某某，并辨认向“小毛”购买毒品以及贩卖给叶某某毒品的地点。

上述证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。

关于上诉人叶某某上诉称其持有毒品的量在五十克以下，应当在三年以下处刑，且有立功情节，应当减轻处罚，原判以非法持有毒品罪判处有期徒刑四年偏重的理由。经查，虽然叶某某持有毒品在五十克以下，但其曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑五年，系毒品再犯，且其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，又系累犯，非法持有毒品属情节严重，应当在三年以上七年以下处刑，原判四年并无不当。

关于上诉人叶某某上诉称其没有贩卖3克冰毒给吴常×的理由。经查，该节是叶某某供述在前，吴常×证言在后，二人关于贩卖的时间、地点、数量、价格、交易过程均能吻合。吴常×证实他问叶某某有没有冰毒卖，叶某某让一女青年拿了3克冰毒给他，他给了女青年300元钱。叶某某也供称他叫做台小妹将3克冰毒拿给吴常×，吴常×给他300元钱，他也就收了。吴常×的证言和叶某某的供述能相互印证，可以认定。

本院认为，上诉人叶某某、原审被告人陈某某、方雪明明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，陈某某贩卖甲基苯丙胺107.9克，贩卖毒品数量大，方雪明贩卖甲基苯丙胺9克，情节严重，叶某某贩卖甲基苯丙胺3克；叶某某还非法持有毒品甲基苯丙胺46.91克，其行为还构成非法持有毒品罪，情节严重，依法应数罪并罚。原审被告人陈某某曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。叶某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，且其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，又属累犯，依法应当从重处罚。叶某某到案后协助公安机关抓获陈某某、方雪明及其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。陈某某、方雪明认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人叶某某的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长郑阿平

代理审判员罗顺宁

代理审判员张雄和

二0一一年一月二十九日

书记员袁春怡

附：本案主要法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。