上诉人（原审被告）卫辉市豫北化工有限公司。

法定代表人孙某某，该公司董事长。

委托代理人徐某某，男，X年X月X日出生。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解。

委托代理人任某某，男，X年X月X日出生。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审原告）鹤壁市煜广通用环保有限公司。

法定代表人杜某某，该公司董事长。

委托代理人郭某某，女，X年X月X日出生。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解。

委托代理人任某文，河南大正永衡（略）事务所（略）。代理权限：一般代理。

上诉人卫辉市豫北化工有限公司（以下简称卫辉豫北公司）与被上诉人鹤壁市煜广通用环保有限公司（鹤壁煜广公司）加工承揽合同纠纷一案，鹤壁市山城区人民法院于2010年9月19日作出（2010）山民初字第X号民事判决，卫辉豫北公司不服，于2010年11月24日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年12月22日公开开庭审理了本案。卫辉豫北公司的委托代理人徐某某、任某某，鹤壁煜广公司的委托代理人郭某某、任某文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

山城区人民法院一审认定：卫辉豫北公司与鹤壁煜广公司于2008年7月7日签订《设备制造合同》一份，约定由鹤壁煜广公司为卫辉豫北公司加工制造水分离器等设备共14台，合同价值约251.26万元，实际结算以卫辉豫北公司电子磅过磅重量为准；交货期为合同生效后105个工作日；质量保证期为12个月；运输方式为由鹤壁煜广公司免费运至卫辉豫北公司施工现场，由卫辉豫北公司负责卸车及费用；验收标准为在鹤壁煜广公司按国家相关标准及图纸要求验收；结算方式为合同签订后三日内付合同总额30%预付款，设备制造工程进行60%以上由卫辉豫北公司认可后付进度款20%，提货时验收合格后付合同总额40%，供方出具全额增值税专用发票，质保期后质量无问题一周内付合同总额10%；合同自卫辉豫北公司预付款到鹤壁煜广公司帐号之日起生效；卫辉豫北公司提供条件图，鹤壁煜广公司依据条件图进行设计，十个工作日双方代表签认后给鹤壁煜广公司依图施工等。

合同签订后，2008年7月10日卫辉豫北公司支付预付款75万元，后卫辉豫北公司在鹤壁煜广公司提供的设计图上签字认可并作局部修改，鹤壁煜广公司按照双方认可的会签设计图制造设备，在合同约定的期限内将设备全部制造完毕，并于2008年9月18日至9月30日向卫辉豫北公司交付闪蒸槽1台，过磅重量为3.11吨；水分离器2台，过磅重量为24.79吨；空塔1台，过磅重量为22.49吨；除油器1台，过磅重量为21.29吨，上述设备按合同约定合计价款为x元。2009年1月1日卫辉豫北公司向鹤壁煜广公司支付设备款15万元；2008年9月30日，鹤壁煜广公司将剩余设备其中空塔4台交由鹤壁市京航酒店有限责任某司保管，其余空塔3台、除油器1台，排污膨胀灌1台存放于鹤壁煜广公司内；2009年10月13日鹤壁煜广公司向卫辉豫北公司发出催款通知书，2009年12月18日鹤壁煜广公司起诉至山城区人民法院，要求卫辉豫北公司继续履行合同，支付剩余欠款。

诉讼中，2010年5月31日，山城区X组织双方对鹤壁煜广公司已制作完成仍未交付的设备进行了勘验，卫辉豫北公司对本案所涉设备已制作完成没有异议，但认为上述设备存在焊接质量问题及部分设备尺寸与双方会签图不符问题。2010年6月13日，依据鹤壁煜广公司的申请，山城区人民法院作出先予执行裁定，执行卫辉豫北公司已接受设备及已制作完成未交付的设备未按约定支付的合同进度款x元。

2010年7月14日、7月26日针对卫辉豫北公司提出的设备质量异议，山城区人民法院两次举行听证会，组织双方进行了听证，经双方核对，鹤壁煜广公司确认部分设备尺寸与双方会签图不符为：1、单台空塔实测筒体较会签图平均约长x；2、双段除油器炉实测筒体较会签图长x。

2010年8月8日、8月23日鹤壁煜广公司分两次对已制作完成仍未交付的设备进行过磅称重，并委托公证处对称重过程进行了保全证据公证，根据过磅单显示，其中空塔7台，共计净重158.44吨，双段除油器1台净重26.06吨，排污罐1台净重0.6吨，地脚螺栓等配件净重3.72吨；根据双方合同约定，空塔7台价款为x元，双段除油器1台价款为x元，排污罐1台价款为9000元，地脚螺栓等配件价款为x元，上述制作完成仍未交付的设备价款合计为x元。

山城区人民法院一审认为：鹤壁煜广公司与卫辉豫北公司签订的设备制造合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，鹤壁煜广公司依约履行自己的设备制造义务，卫辉豫北公司应按合同约定支付相应的价款，而卫辉豫北公司在收到部分设备及全部设备已制作完成后，未及时足额支付合同约定的进度款，属违约，应承担本案的全部民事责任，因本案所涉设备为加工定做的专业设备，该批设备为卫辉豫北公司甲醇项目的配套设备之一，为最大限度的发挥设备的实用价值，对鹤壁煜广公司要求继续履行合同的诉讼请求予以支持。

关于卫辉豫北公司提出的质量问题，由于鹤壁煜广公司加工制作的上述特种设备属特种压力设备，经国家质量检验部门检验合格并颁发合格证书，卫辉豫北公司虽有异议，但未提出相反的证据证明，且明确表示不申请质量鉴定，故卫辉豫北公司提出的质量异议不予采信；本案由于卫辉豫北公司违约在先，而设备尚未实际安装使用，按合同约定的合同价款10%的质量保证金卫辉豫北公司亦应一并支付，如设备交付后出现质量问题，卫辉豫北公司可另行主张权利。

关于具体的设备价款，根据双方签订的合同约定，实际价款以设备过磅称重重量按双方约定的吨价计算。依据卫辉豫北公司已接受设备所出具的过磅称重单及公证处出具的公证书所附过磅称重单显示，确定具体设备价款为：1、已交付部分设备：水分离器2台，称重重量24.79吨，单价1.16万元/吨，实际价款x元；闪蒸槽1台，称重重量3.11吨，单价1.3万元/吨，实际价款x元；空塔1台，称重重量22.49吨，单价1.13万元/吨，实际价款x元；除油器1台，称重重量21.29吨，单价1.15万元/吨，实际价款x元。2、未交付部分设备：除油器1台，称重重量26.06吨，单价1.18万元/吨，实际价款x元；空塔7台，称重总重量158.44吨，单价1.13万元/吨，实际价款x元；排污膨胀灌1台，称重重量0.6吨，单价1.5万元/吨，实际价款9000元。地脚螺栓等配件称重重量3.72吨，单价1.13万元/吨，实际价款x元。上述设备价款共计x元，此前卫辉豫北公司已支付预付款及部分货款共计x元，先予执行货款x元，合计x元，应当从总价款中予以扣除；关于卫辉豫北公司提出的部分设备尺寸与双方会签图不符问题，由于双方合同约定的价款以设备实际重量计算，故鹤壁煜广公司未经卫辉豫北公司会签同意而增加的设备长度所增加的重量部分，虽然该部分设备的尺寸增加没有证据显示会影响设备的实际使用，但毕竟不符合双方会签图的要求，属制作瑕疵，该增加部分价款应由鹤壁煜广公司自行负担，按理论计算7台空塔增加重量x,价款x.4元，1台除油器增加部分重量为x,价款为3575.4元，上述两项价款为x.80元，应从总价款中扣除。故鹤壁煜广公司要求卫辉豫北公司支付设备货款x.20元，予以支持。

关于合同继续履行方式，按照合同约定，合同的履行方式为由鹤壁煜广公司免费运至卫辉豫北公司施工现场，由卫辉豫北公司卸车并支付费用。由于在诉讼中卫辉豫北公司拒收剩余设备，故卫辉豫北公司应先履行付款义务，其后由鹤壁煜广公司负责交付设备，如鹤壁煜广公司在交付设备过程中，卫辉豫北公司仍拒绝接收，鹤壁煜广公司有权中止交付设备，交有关部门提存，费用由卫辉豫北公司承担。

山城区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十四条之规定，判决：1、卫辉豫北公司于判决生效之日起五日内，支付鹤壁煜广公司设备款x.20元；2、鹤壁煜广公司于于判决生效之日起十日内向卫辉豫北公司交付剩余设备（包括除油器1台、空塔7台、排污膨胀灌1台）。

卫辉豫北公司上诉称：1、一审法院认定事实错误。首先一审法院认定鹤壁煜广公司制造的部分设备尺寸与双方会签图不符不全面，经卫辉豫北公司已将设备中存在的15个部分60个方面与会签图不一致的情况书面告知一审法院，且对方当事人也未提异议。同时既然一审法院确认设备尺寸与双方会签图不符，即意味着设备存在部分质量问题，一审法院认定不存在质量问题，属认定事实错误。另外，鹤壁煜广公司单方委托公证处进行过磅公证不当。2、一审法院程序错误。卫辉豫北公司对一审法院的先予执行裁定提出书面异议，但一审法院未书面答复。3、一审判决适用法律不当。由于鹤壁煜广公司未按双方约定的按照会签图纸进行设备制造，已构成违约，卫辉豫北公司享有后履行抗辩权，有权拒绝支付进度款和提货验收后的货款、质保金。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回鹤壁煜广公司的诉讼请求。

鹤壁煜广公司答辩称：1、鹤壁煜广公司制造的设备不存在质量问题。本案所涉产品取得了鹤壁市质量技术监督局颁发的质量合格证书，在对设备质量问题的两次听证会上双方争议焦点是部分设备的大小，最终确认制造设备较会签图平均约长x，不属于质量问题，不影响正常使用。2、进行过磅公证是由于卫辉豫北公司拒绝收货，导致不能确定设备重量，符合法律规定。3、一审程序合法。卫辉豫北公司对先予执行裁定提出异议，一审法院口头裁定驳回异议及复议申请。所以一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回卫辉豫北公司的上诉，维持原判。

本院查明的事实与山城区人民法院一审认定事实一致。

本院认为：

1、卫辉豫北公司称鹤壁煜广公司制造的设备存在质量问题的上诉请求不成立。一审中鹤壁煜广公司为证明生产制造的设备不存在质量问题，提交了经鹤壁市质量技术监督局颁发的质量合格证书。卫辉豫北公司存有异议，但未提交相应的证据证明设备存在质量问题，也放弃了对质量问题申请鉴定的权利。制造设备较会签图平均约长x应属于鹤壁煜广公司制造的设备存在瑕疵，一审法院根据本案设备未实际安装使用的情况，判决认为如设备交付后出现质量问题，卫辉豫北公司可另行主张权利，已向卫辉豫北公司释明了行使权利的途径。故对于卫辉豫北公司主张鹤壁煜广公司的设备存在质量问题的上诉请求本院不予支持。

关于卫辉豫北公司称不应当进行过磅称重公证问题。由于本案设备价款是双方根据设备的实际称重重量为计价单位予以计算的，鹤壁煜广公司通过第三方公证处公证的方式确定设备过磅称重重量，不违反法律规定，亦是比较合适的方式，卫辉豫北公司称该称重方式不当的上诉理由本院不予采信。

3、关于卫辉豫北公司称一审法院在程序方面存在的问题。卫辉豫北公司就一审法院的先予执行裁定提出异议，一审法院已口头裁定予以驳回，并不违反相关法律规定，对卫辉豫北公司称一审法院程序错误的上诉请求，本院不予支持。综上，山城区人民法院一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由卫辉市豫北化工有限公司负担。

审判长薄报亮

审判员罗惠莉

审判员郝占峰

二○一一年二月十七日

书记员魏方方