上诉人（一审原告）北京中媒电广广告有限公司，住所地北京市通州区经济开发区X路X号。

法定代表人罗某某。

委托代理人温长煌、万某某，福建知信衡（略）事务所（略）。

被上诉人（一审被告）福建省通力传媒有限公司，住所地福州市X路X号元洪大厦X层。

法定代表人施某。

上诉人北京中媒电广广告有限公司（以下简称为“中媒电公司”）因与被上诉人福建省通力传媒有限公司（以下简称为“通力公司”）广告服务合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2010）鼓民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告中媒电公司请求：一、通力公司向中媒电公司支付广告剩余款共计人民币x.2元；2、通力公司从2008年2月5日其至还清广告款之日起止按x元的日万某之十向中媒电公司支付逾期违约金（暂计至2010年1月12日），共计人民币x.6元；3、由通力公司承担本案诉讼费。

一审判决认为：2008年1月2日，双方签订《报纸广告合同书》和《2008年报纸媒体投放排期表》各一份，合同约定由中媒电公司代理通力公司在《重庆晨报》等六家媒体投放青年汽车集团x竞速广告，合同总价x.20元；通力公司应在2008年1月4日前支付合同总额的60%合计x.92元，余款x.28元须在2008年2月6日前支付完毕。刊登完毕后，中媒电公司须在一周内向通力公司提供每种报刊样报6份，在履行合同的过程中，如中媒电公司出现遗漏刊登广告的情况，通力公司有权要求中媒电公司在原有报纸、原有版位补登所遗漏广告两次，刊登时间由报社安排。报纸广告投放时间从2008年1月8日至2008年1月30日止。合同签订后双方又约定增加在都市7+1报纸投放广告，广告费3300元。2008年1月7日，通力公司向中媒电公司发出《到款承诺函》一份，确认合同总金额为x.20元，通力公司已于2008年1月7日支付了x元，余下部分在2008年1月15日前支付x.92元，2008年2月4日支付x.28元，如通力公司未能在约定时间内付款，必须按日支付千分之五的违约金。2008年1月29日，通力公司向中媒电公司发函确认已分六次向中媒电公司支付广告费x元。2009年5月12日，通力公司向中媒公司发出《中媒电广最终执行结算》一份，认为《重庆晨报》、《宁波晚报》两次投放改期应补差价款x元，同时提出1月8日《成都商报》广告登错版面，1月28日《成都商报》广告未刊登，1月23日《浙江都市报》广告未刊登，要求采取漏一补二扣减金额。

一审法院认为：双方签订的《报纸广告合同书》和《2008年报纸媒体投放排期表》是双方真实意思表示，是合法有效的，双方应依约履行；中媒电公司未提供证据证明其已按合同约定向通力公司提供刊登广告的报刊样报六份，且在通力公司对《成都商报》和《浙江都市报》漏登广告及刊登版面不对提出异议的情况下，仍未能提供样报证明，已构成违约，故通力公司依法行使不安抗辩权拒绝支付这部分广告费，符合法律规定，予以支持，中媒电公司可补充证据后另行起诉；中媒电公司依约履行合同刊登的广告，且通力公司已确认刊登广告的广告费（即扣除1月8日《成都商报》广告登错版面，1月28日《成都商报》广告未刊登，1月23日《浙江都市报》广告未刊登的广告费），通力公司未及时支付广告费，已构成违约，故中媒电公司要求通力公司支付的部分广告费及违约金，符合法律规定，予以支持。但双方约定的违约金明显偏高，于法不符，不予支持，应从2009年5月13日通力公司确认广告费之日起按日万某之二点一计算为宜；通力公司要求中媒电公司按合同约定漏一补二扣减广告费，但未在法定期限内提出反诉，不予支持，通力公司可另行起诉。

一审法院判决：一、福建省通力传媒有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性偿还北京中媒电广广告有限公司广告费x.20元（总价款x.20—已付x元—扣除x元—扣除x元—扣除x元）及违约金（按欠款x.20元计算，按日万某之二点一计算，从2009年5月13日起至被告还款之日止）；二、驳回北京中媒电广广告有限公司的其他诉讼请求。本案适用简易程序，诉讼费减半收取4306.50元，由原告负担3306.50元，被告负担1000元。

上诉人中媒电公司请求：撤销原判，依法改判支付上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

上诉人中媒电公司上诉称：一、原审判决认定“2009年5月12日，被告向原告发出《中媒电广最终执行结算》一份，确认《重庆晨报》、《宁波晚报》两次投放改期应补差价款x元，同时提出1月8日《成都商报》广告登错版面，1月28日《成都商报》广告未刊登，1月23日《浙江都市报》广告未刊登，要求采取漏一补二扣减金额”，但上述认定事实部分，除了被上诉人单方确认的《中媒电广最终执行结算》外，没有其他任何证据予以证明，一审判决的认定事实不清，证据不足。二、被上诉人没有任何证据证明上诉人存在“《成都商报》和《浙江都市报》漏登广告及刊登版面”问题，也没有任何证据证明其提出了上述异议。被上诉人向上诉人发出的《中媒电广最终执行结算》系被上诉人单方确认，上诉人并不完全认同被上诉人确认的结果。被上诉人主张应扣除《成都商报》1月8日广告登错版面，1月28日广告未刊登，《浙江都市报》1月23日广告未刊登的广告费，并未提供任何证据证明其主张，原审法院在被上诉人未提供证据证明其主张的情况下。仅凭被上诉人的庭审陈述就认定广告费应扣除上述费用，显属错误。三、一审判决认定被上诉人“享有不安抗辩权”事实不清，证据不足。一审判决在被上诉人没有提供任何相关证据的情况下，主张被上诉人“依法行使不安抗辩权拒绝支付这部分广告费，符合法律规定，本院予以支持”是错误的。被上诉人于应2008年2月4日向上诉人支付合同剩余款x.28元是属于先履行义务，被上诉人不依约履行上述义务，上诉人享有先履行抗辩权。《报纸广告合同书》备注4约定，“刊登完毕后，乙方（即上诉人）须在一周内向甲方提供每种样刊样报6份”。按照《2008年报纸媒体投放排期表》，刊登完毕的最后时间是2008年1月30日，则提供每种报刊样刊6份的时间为2008年2月5日。2008年1月8日，被上诉人出具的《到款承诺书》承诺“2008年2月4日支付合同剩余款x.28元”。可见，被上诉人履行付款义务在先，上诉人提供样刊样报6份在后。一审判决将上诉人向被上诉人提供样报6份作为被上诉人向上诉人付款的先履行义务是错误的；四、一审判决认定双方约定的违约金“明显偏高”，“应从2009年5月13日被告确认广告费之日起按日万某之二点一计算”属于认定事实不清，证据不足。一审判决无视双方关于《到款承诺函》中有关支付时间的约定，以被上诉人单方确认广告费的时间作为支付违约金的起算点是错误的。《到款承诺函》承诺：2008年2月4日支付x.28元，如被告未能在约定时间内付款，必须按日支付千分之五的违约金。因此，上诉人与被上诉人对于逾期付款违约金的起算点已经做了约定，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律规定，应当尊重当事人的约定。因此，被上诉人支付违约金的时间应从2008年2与5日起算。2、被上诉人在向上诉人出具的《到款承诺函》中虽然约定的违约金过高，但上诉人已经自动降低了该违约金的比例，且该违约金合理，原审法院以日万某之二点一计算偏低，应予以调整。

被上诉人通力公司提交书面答辩意见辩称：一、依据“谁主张谁举证”的原则，本案中，上诉人除负有证明合同成立的责任外，还应承担证明其已履行合同义务的责任。本案合同约定上诉人应在广告刊登后一周内向被上诉人提供样报。而在本案合同的履行过程中，上诉人始终未向答辩人提供样报，包括在本案审理过程中，上诉人也未能向法院提供样报。因此，在上诉人不能提供样报证明其已依合同约定全面履行刊登广告的前提下，除答辩人认可外，上诉人应承担举证不能的法律后果；二、上诉人在一审法院的举证不足以证明其已全面履行了刊登广告的合同义务。本案证据《到款承诺函》、《最终执行结算表》均系由答辩人制作并由上诉人提交，而上诉人只承认《最终执行结算表》的前五行金额，而否认后面答辩人关于上诉人存在错登、漏登部分是错误的。该文件是一个整体，上诉人否认该文件部分，其应提供相应的证据证明其全面履行了刊登广告的合同义务。同时，对于上诉人错登、漏登广告的行为，依合同约定应漏一补二，答辩人保留起诉的权利。

双方在二审审理期间未提交新的证明资料。

各方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。

根据本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。

本院认为：双方签订的本案广告服务合同主体适格，内容合法有效，双方均应依约履行。合同约定上诉人应按《2008年报纸媒体投放排期表》条款为被上诉人提供代理广告刊登服务，现双方当事人对上诉人履约情况产生争议。根据本案合同《报纸广告合同书》备注第4条关于“刊登完毕后，中媒电公司须在一周内向通力公司提供每种报刊样报6份”的约定，上诉人中媒电公司负有提供样报证明其已如约履行合同的义务。因此，在上诉人中媒电公司未能提供样报亦未能提交其它证据证明其已依合同约定全面履行刊登广告的情况下，上诉人应承担举证不能的相关法律后果。被上诉人制作的《最终执行结算表》既确认了上诉人合同已履行部分也明确记载被上诉人未如约完成部分，上诉人既将该《最终执行结算表》作为其履行合同义务的唯一证据，再否认其中对上诉人不利的证据即关于其未如约履行合同部分的内容，没有事实和法律依据，本院不予认可。

一审判决核算被上诉人尚欠上诉人应支付的合同款项金额未见明显错误，且双方当事人对计算过程并无异议，本院予以认可。被上诉人尚欠上诉人合同约定款项违约应支付违约金，相关《到款承诺函》中约定的违约金利率日千分五过高，一审法院依法进行合理调整并无不当。另外，因上诉人未能如约在合理期限内向被上诉人提供样报证明已经履行完毕合同，依据被上诉人向上诉人传真的《中媒电广最终执行结算》，双方当事人系在2009年5月12日才首次对合同履行情况进行确认，故一审法院判令从2009年5月13日起算违约金，有事实依据，本院予以认可。上诉人关于违约金起算日和计算方式的诉讼理由，本院均不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8613元，由上诉人北京中媒电广广告有限公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审判长XXX

代理审判员XXX

代理审判员XXX

二○一一年三月四日

书记员XXX