抗诉机关（原公诉机关）驻马店市驿城区人民检察院。

原审被告人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，扑前系驻马店市公安局高某交通警察支队民警，住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2009年3月25日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于驻马店市看守所。

驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪一案,作出（2010）驿刑初字第X号刑事判决，宣判后，驻马店市驿城区人民检察院提出抗诉。在法定期间内，被告人李某某未提出上诉。

本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员郭松、王保民、赵晶出庭履行职务，原审被告人李某某到庭参加诉讼。现己审理终结。

原判认定:驻马店市公安局高某警察支队违法处理室（以下简称“违法处理室”）的职责是对当事人违章罚款汇款的处理。被告人李某某系违法处理室负责人，负责违章罚款汇款的支取和缴纳。

2008年以来，被告人李某某利用其负责管理违法处理室的职务便利，将其经手从邮政储蓄银行支取的当事人违章无信息汇款x元和当事人超速违章邮资汇款x元（除去因公买邮票花费600元），共计x元人民币个人花费使用。

上述事实，有证人张某、刘某甲、殷某某、崔某某、孔某乙人的证言、驻马店市人民检察院司法会计鉴定书、书证、被告人李某某的供述等证据证实。

原审法院认为，违章当事人依据交警部门作出处罚通知向交警部门所汇罚款的性质属公款，当事人向公安机关汇出的用于邮寄发票邮资也属公共财产。被告人李某某利用其负责管理违法处理室的职务便利，将其经手从邮政储蓄银行支取的当事人违章无信息汇款和超速违章邮资汇款多次挪归其个人使用，挪用公款x元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名不能成立。案发后，被告人李某某已退出赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人李某某当庭认罪态度较好，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第（一）项、第七十二条第一款和《最高某民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

驻马店市驿城区人民检察院抗诉称：原审被告人李某某主观上具有非法占有公款的故意，客观上侵犯了公款的所有权而非使用权，其行为已构成贪污罪。原判认定其犯挪用公款罪定性不准，属适用法律错误。

原审被告人李某某对原判认定的事实不持异议，但辩解其没有采取虚构事实、平帐的手段占有该款，其行为应构成挪用公款罪。

二审经审理查明的主要事实、证据和一审相同，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。

关于抗诉机关提出的“原审被告人李某某的行为构成贪污罪”抗诉意见。经查，原审被告人李某某的供述，以及证人张慧、崔某某、高某、孔某丙、刘某丁等人的证言证实，违法当事人向驻马店市高某交警支队缴纳的无违章信息汇款和超速违章邮资汇款处于无人监管的状态。原审被告人李某某身为违法处理室的负责人，违规将无违章信息汇款由银行取出，未按规定退还违法当事人，超速违章邮资由其领取后也未按规定用于向违法当事人回邮罚没发票，而是私自将该款项用于个人花销，其行为已构成贪污罪。故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。

关于原审被告人李某某提出“其行为应构成挪用公款罪”的辩护意见。经查，虽然原审被告人李某某没有采取虚构事实、平帐等手段占有该款，但由于驻马店市高某交警支队对该款监管不力，单位帐目上没有显示，原审被告人李某某无需采取上述手段即可实现秘密侵吞该款的目的，采取上述手段占有公款不是认定贪污罪的构成要件。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人李某某身为国家工作人员，利用其负责管理违法处理室的职务便利，侵吞无信息汇款和超速违章邮资汇款共计人民币x元，其行为已构成贪污罪。抗诉机关抗诉理由成立，予以支持。案发后，原审被告人李某某已将赃款全部退出，可酌情予以从轻处罚。鉴于原审被告人李某某一、二审期间认罪态度较好，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款之规定，判决如下：

一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2010）驿刑初字第X号刑事判决，即被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

二、原审被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）

本判决为终审判决。

审判长宋新华

审判员吴德河

代理审判员李某龙

二0一0年十二月二十日

书记员赵莹