原告李某，男，X年X月X日出生。

被告河南百氏康实业有限公司，住所地驻马店市高新技术开发区X路X号。

法定代表人魏某。。

原告李某诉被告河南百氏康实业有限公司（以下简称百氏康公司）买卖合同纠纷一案，原告李某于2009年2月5日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，在法定期间内向原被告当事人依法送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票，其中为当事人指定的举证期间为30天。本院于2009年6月5日对本案公开开庭进行了审理，原告李某的委托代理人李某，被告百氏康公司的委托代理人赵桀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告李某诉称，2006年4月10日原告与被告签订合同约定，原告向被告供应x平方米的外墙砖；在合同的履行过程中被告改变施工方案，造成原告供应的外墙砖剩余3200箱，剩余的3200箱外墙砖存放在被告的工地仓库内，在2007年12月7日晚丢失，依合同法第142条的规定，被告应当负担标的物毁损、灭失的风险责任；另外，依合同法第374条的规定，被告应当承担保管不善而给原告造成的损失。据上述事实和理由，请求判令被告：1、针对被告改变施工方案和保管期间造成的3200箱外墙砖丢失的损失x元，由被告全额赔偿及利息；诉讼中，原告对该项诉讼请求变更为：“继续履行合同，支付剩余货款x元”；2、被告改变施工方案，依合同法第9条的规定，被告向原告支付x元的违约金；3、负担诉讼费用。

被告百氏康公司辩称，1、被告与内蒙古毫地瓷业经销部存在买卖合同关系，且已经履行完毕，不存在继续履行合同的问题，原告不是本案的适格主体；2、被告没有保管外墙砖的义务，原告与供应者依据双方合同的约定已经据实结算完毕，对于丢失的外墙砖被告没有法律上的责任；3、被告在履行合同的过程中没有违约行为，被告更改施工方案与原告无关。

经审理查明，2006年4月10日，内蒙古呼市新城区毫地瓷业经销部（以下简称瓷业经销部）与被告签订合作协议书，协议约定的主要条款如下：由瓷业经销部向被告供应由被告开发位于驻马店市X路北段金淮阳光花园中的七幢楼（分别是N#、L#、M#、H#、J#、K#、和P＃楼）的外墙砖，外墙砖的面积约为x平方米；上述外墙砖的品牌为宏联，规格为19.5X4.5CM；交货方式为瓷业经销部送货，被告在金淮阳光花园验收；外墙砖的价格为每平方米15元，最终结算计量依被告实际使用量结算；瓷业经销部预约的首付款x元，工程结束后，按实际工程面积计算，被告向瓷业经销部支付总工程量的95％的货款，剩余5％留做质保金；瓷业经销部应在2006年4月25日前交齐货物；被告在合同中的责任是向瓷业经销部提供供货标准和相关要求，按协议如期向瓷业经销部支付货款，不能按期付款，每日处以价款总额千分之一的罚款；瓷业经销部的责任是，保证所供外墙砖的质量，并及时供货。如不能及时供货而影响被告工程进度的，瓷业经销部有权对被告处以价款总额1％的罚款；关于违约责任的规定是，合同双方不得擅自解除合同，否则违约方付给对方项目总额30％的违约金。

上述合同签订后，瓷业经销部依照合同的约定将被告所需的外墙砖送到合同约定的地点。被告依合同的约定，向瓷业经销部于2006年4月27日支付H#和J#楼X平方米的外墙砖价款x元；于同年的8月6日和10月20日支付N＃楼X平方米外墙砖的价款x.7元；于同年9月10日支付K#楼X平方米外墙砖的价款9405元；于同年9月16日支付P#楼X平方米外墙砖价款x元；于同年9月11日支付L#、M#楼X平方米外墙砖价款x元。上述被告分六次支付了实际使用的外墙砖的价款，被告实际使用外墙砖的数量是7382平方米，需使用外墙砖的各号楼已经施工完毕。瓷业经销部所供的而被告没有使用的3288平方米外墙砖存放在被告施工的地点。2007年12月7日该批外墙砖部分丢失，瓷业经销部向公安机关报案时呈报的材料说明丢失外墙砖的数量为1000平方米，但至今实际丢失外墙砖的数量没有确定的数量；剩余部分外墙砖由瓷业经销部收回，但至今瓷业经销部收回外墙砖的实际数量同样没有明确的数量。

另查明，瓷业经销部于2006年12月20日与原告签订了债权转让协议，约定瓷业经销部将与被告的外墙砖购销协议转让给原告，因上述协议发生的一切债权归原告所有。该通知在庭审后，由原告向被告送达了通知。

上述事实，由经质证合同、收款收据和当事人的陈述等证据予以证明。

本院认为，被告与瓷业经销部于2006年4月10日所签订的合作协议书，依合同法的规定和当事人间权利义务的约定，双方合同的性质在合同法上的分类应是买卖合同。在合同中，出卖人是瓷业经销部，买受人为被告；合同标的物为外墙砖，价格为每平方米15元，数量为以被告实际使用的数量为准；交货方式为瓷业经销部送货；违约责任为擅自解除合同的一方向对方支付项目总额30％的违约金。上述合同依其内容和形式是有效的合同。在履行合同的过程中，瓷业经销部将被告所需的外墙砖依合同的约定送货到了合同约定的地点；被告依据其使用外墙砖的情况和合同的约定，按不同的楼号先后分六次向瓷业经销部支付了实际使用的外墙砖的价款。现被告的施工工程已完成，不再需要外墙砖，因此依双方合同约定的标的物的数量和依被告实际使用量结算的约定，被告与瓷业经销部的买卖合同已经履行终止，因此瓷业经销部与被告不存在继续履行合同的事实。依被告与瓷业经销部买卖合同的约定，双方应当及时供货和支付价款，在此方面双方均不存在违约行为；另外，如一方擅自解除合同，应当向另一方支付违约金，双方均未解除合同时，双方均不负担违约的违约合同责任；因此瓷业经销部与被告在履行双方之间的合同时双方均不存在违约的事实。在原告向被告送达债权转让通知后，瓷业经销部在上述合同中一方当事人的资格已经转让给了原告，即合同中一方当事人已经变更为原告。现原告起诉请求被告继续履行合同并向原告支付x元货款及被告向原告支付x元违约金的诉讼请求，依本院的关于合同已经履行终止和履行中没有违约情形的理由，原告的诉讼请求没有事实上的依据，本院不予支持而予以驳回。被告所辩称的原告没有诉讼上的原告资格的理由，因被告没有事实上的依据，本院不予支持，其他的辩称理由有法律上和事实上的理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告李某的诉讼请求。

案件受理费1937元，由原告李某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长王秉光

审判员王秀平

审判员张健

二〇〇九年七月十二日

书记员黄某