河南省高级人民法院

民事判决书

(2002)豫法民一终字第X号

上诉人(原审被告、反诉原告)焦作市X村区矿业煤炭公司。住所地：焦作市X村区文昌大道。

法定代表人苏某甲，经理。

委托代理人许永善，郑州中涵律师事务所律师。

委托代理人闫耀军，焦作金研律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)河南轮胎风神建筑工程公司。住所地：焦作市X路X号。

法定代表人齐某某，经理。

委托代理人于萍，郑州泓洋律师事务所律师。

委托代理人李某某，该公司职工。

原审被告苏某甲，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化程度，现住（略），住焦作市X村区X村。

委托代理人苏某乙，女，苏某甲之女。

上诉人焦作市X村区矿业煤炭公司(以下简称煤炭公司)因与被上诉人河南轮胎厂风神建筑工程公司(以下简称工程公司)、原审被告苏某甲建筑工程承包合同纠纷一案，不服焦作市中级人民法院(1999)焦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。煤炭公司的委托代理人许永善、闫耀军，工程公司的法定代表人齐某某、委托代理人于萍、李某某，苏某甲的委托代理人苏某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1999年3月14日，工程公司与煤炭公司签订一份工程合同书，依合同规定，工程公司以包工包料的形式承包煤炭公司综合楼的土建、水、电、暖工程(按图纸进行施工)，结构形式一层框架，其它砖混，面积造价为每平方米410元，开工后工程公司先垫资，基础出正负零报工程量，煤炭公司据实付款；一层完工据实付款一次，二、三层完工据实付款一次。合同签订后，1999年3月15日开工，1999年5月21日，工程公司书面请求煤炭公司依合同给付工程款，1999年5月28日，工程公司因煤炭公司未付款停工(停工时的工程状况为工程造价鉴定书中记录的情况)1999年8月8日，工程公司离开工地至今。另查，1999年5月15日、5月24日煤炭公司两次共付工程款4万元。依工程公司请求，法院委托对工程造价进行鉴定，焦作市标准定额管理站鉴定的已施工工程的造价为（略）.43元。煤炭公司反诉工程质量问题，依煤炭公司请求，法院委托对工程质量鉴定，焦作市建设工程质量监督站鉴定的外露钢筋部分合格，盖板部分无法鉴定。此外，苏某甲与工程公司未发生任何法律关系。

原审法院认为：工程公司与煤炭公司签订的合同，系双方真实意思的表示，且不违反国家的法律法规，是有效的民事法律关系，应受法律保护。依合同规定，基础出正负零煤炭公司应付工程款，在工程已施工至一层框架梁板的情况下，煤炭公司仅付款4万元，余款虽经工程公司多次催要，却迟迟未付，此行为属违约行为。工程公司要求煤炭公司给付工程款并承担相应的违约责任的请求成立，依法应予支持。煤炭公司抗辩之所以未付款，是因为未收到工程公司的工程量报告和材料检验报告，此理由不能成立。因为，煤炭公司在工程公司的施工记录上均签有字，也收到了工程公司的催款通知，所以对施工的情况以及应付款的情况煤炭公司是应当知道的。而且，在工程公司催要工程款时煤炭公司并未提出过不清楚工程质量的问题。此外，给付工程款是发包方的主要义务，煤炭公司的违约行为是不履行合同主要义务的行为，故工程公司要求解除合同，依法给予支持，但工程公司要求煤炭公司支付律师代理费，无法律规定，不予支持。且工程公司对苏某甲的起诉，因双方之间并无民事法律关系，所以此部分请求不能成立。针对煤炭公司的反诉法院认为：煤炭公司提出工程中外露钢筋及地沟盖板质量不合格，为此，给煤炭公司造成的损失应予赔偿。经鉴定，工程中的外露钢筋质量合格，故煤炭公司主张工程公司的此项违约行为不能成立。对地沟盖板的质量问题，虽然鉴定结论认为无法鉴定，但法院认为，首先，合同规定应按设计施工，鉴定认为盖板的配筋与设计相符。所以工程公司的施工行为是与合同约定相符的，无违约行为。其次，负有举证责任的煤炭公司未对此进一步举证，应承担相应的法律责任。故对煤炭公司的反诉请求不能给予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第94条、第107条、第269条、第283条的规定，判决：(一)解除工程公司与煤炭公司1999年3月14日签订的工程合同。(二)煤炭公司在判决生效后十日内，支付工程公司工程款（略）.43元及利息(利息按1999年5月25日至付清款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。(三)驳回煤炭公司的反诉请求。(四)驳回工程公司的其它诉讼请求。一审案件受理费7283元，由煤炭公司负担6000元，工程公司负担1283元；反诉费7222元，由煤炭公司负担；鉴定费2700元，由煤炭公司负担2000元，工程公司负担700元。

煤炭公司不服原审判决向本院上诉称，其未能依约及时、足额付款，系由于工程公司未按合同约定向其提交工程量报告和所需用材料的合格证及检试报告所致；原审采信的工程造价鉴定书不能作为定案的依据；工程公司违约擅自撤离，应承担其反诉请求的赔偿责任；原审判决程序违法。综上，请求二审依法维护其利益。工程公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。

二审经审理查明的事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，关于本案的违约责任，工程公司在依合同约定完成基础出正负零的情况下向煤炭公司请求付款，煤炭公司仅付4万元，已构成违约。煤炭公司虽以工程公司未向其提交工程量报告等材料进行抗辩，但根据原审认定事实，工程公司已举出煤炭公司签字认可的施工记录，在全部工程尚未竣工的情况下，发包方应根据工程形象进度付款，因此，煤炭公司抗辩不能成立，应视为其首先构成违约。在此前提下，在各次催要未果后，工程公司撤离施工现场而避免损失的扩大，不应视为违约。关于原审采信的工程量鉴定报告书的效力，首先，该鉴定书系焦作市建设工程造价咨询有限公司与焦作市标准定额管理站共同出具，鉴定资质并无瑕疵。其次，合同虽然在第三条第一款约定了总价和单价，但在工程基础仅出正负零、工程未全部完工的情况下，该款并不能实际适用，原鉴定依照合同第三条第二款的约定予以鉴定并不违反合同约定，因此，原审采信该鉴定书并无不当，应予认定。关于原审程序问题，对于煤炭公司提出的审限过长以及管辖异议处理不当等，虽然存在一些问题，但均不足以影响本案的正确判决，不构成发回重审的理由。综上所述，上诉人煤炭公司的上诉请求及理由均不成立，不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有欠妥之处，但不必需发回重审，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费（略）元，由煤炭公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李某

代理审判员曹书瑜

代理审判员周志刚

二○○二年十二月十八日

书记员张天艳