原告张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人陈改英，河南优诚（略）事务所（略）。

被告合肥中建工程机械有限责任公司

法定代表人沈某某，该公司董事长。

委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，系合肥中建工程机械有限责任公司郑州分公司职员。

委托代理人黄某乙，男，X年X月X日出生，汉族，系合肥中建工程机械有限责任公司郑州分公司职员。

原告张某某诉被告合肥中建工程机械有限责任公司（以下简称合肥中建公司）返还原物纠纷一案，本院于2009年6月7日受理后，合肥中建工程机械有限责任公司合肥中建郑州分公司（以下简称合肥中建郑州分公司）在答辩期间提出管辖权异议，本院裁定驳回管辖权异议，合肥中建郑州分公司不服提出上诉，濮阳市中级人民法院以（2010）濮中法民立终字第X号裁定驳回上诉，维持原判。依法由审判员弓晓方担任审判长，审判员李爱华、徐俊奎参加评议，于2010年10月21日、11月11日、2011年1月19日公开开庭进行了审理，原告张某某、委托代理人陈改英及被告委托代理人赵某某、黄某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张某某诉称，2008年4月30日，原告向被告购买日立x-3型挖掘机一台，当时通过银行按揭全部付清了购机货款x元，该挖掘机所有权、使用权转移给了原告，原告陆续向银行偿还贷款。2010年5月13日凌晨3时许，原告正在清丰县工地使用该挖掘机施工时，被被告抢走，致使原告向施工的工程方支付违约金x元，经原告多次追要，被告拒不归还。截止2010年10月27日，损失按每日3200元计算，被告应赔偿原告x元，2010年10月27日以后的损失数额截止到判决书执行完毕之日止；被告返还原告的日立x-3型挖掘机。

被告合肥中建公司辩称，原告张某某购买挖掘机时，因不能全额付款向光大银行贷款x元，并由合肥中建郑州分公司担保。贷款到期后，原告未按时偿还贷款，被告合肥中建公司为原告垫款x余元。根据《买卖合同》中原告张某某以挖掘机作为公司垫款的抵押约定，被告合肥中建公司为行使抵押权将原告的挖掘机拖回，以便拍卖偿还被告合肥中建公司垫款合情合法。抵押权优先于所有权，抵押权未实现，不能返还挖掘机。挖掘机被拖走所造成的损失应由原告张某某承担。

双方对合肥中建郑州分公司拖走原告张某某购买的日立x-3型挖掘机一台的事实没有异议。根据原告和被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1、被告合肥中建工程机械有限责任公司的行为是否构成侵权；2、原告张某某的损失是否存在，应当由谁承担。

针对第一个争议焦点，原告张某某提供了购车发票，证明原告对挖掘机享有所有权。被告对该证据没有异议。

被告合肥中建公司提供了以下证据：1、个人贷款合同，证明张某某于2008年9月25日向中国光大银行郑州纬二路支行（以下简称纬二路支行）贷款x元，由合肥中建郑州分公司提供保证担保。2、垫款证明，证明合肥中建郑州分公司履行了担保义务，代原告偿还贷款x元。3、买卖合同，证明张某某的挖掘机是合肥中建郑州分公司垫款的抵押物。4、债权转让证明书，证明被告合肥中建公司履行了担保义务，纬二路支行对原告张某某的债权和抵押权转让给了被告。5、买卖合同20份，证明被告在豫北地区同年月合同版本内容大致相同，以佐证合同第五页的存在。原告对证据1没有异议，对证据2、3、4有异议。原告认为，垫款不是合肥中建郑州分公司垫的，而是从原告账户上直接划到纬二路支行。被告当庭提供的买卖合同与答辩期间提供的合同复印件不一致，答辩期间提供的合同复印件缺少第5页，与原告保存的买卖合同是一致的。被告与纬二路支行之间不能约定债权转让，光大银行无权将抵押权转让给被告，债权转让证明无效，对原告没有约束力。对被告提交的20份合同，原告认为与本案无关，合同的真假无法核实，不能证明原被告之间签订的合同存在第五页。

本院依原告的申请向清丰县公安局调取了清公刑警大队受字（2010）X号接受刑事案件登记表、询问张整银、胡志生笔录。接受刑事案件登记表记载清丰县X路北延工程施工人员张整银报案称，2010年5月13日凌晨3时左右，在施工工地的一辆桔红色日立牌挖掘机被十几个自称郑州金水区法院的人抢走，损失价值x元，清丰县公安局经审查不予立案。张整银证明，有一个自称金水区法院的人说老板张某某欠别人挖掘机款十几万元，其他与报案内容陈述一致。胡志生证明，张某某买挖掘机时贷款，由合肥中建工程机械有限责任公司合肥中建郑州分公司担保，贷款到期后，张某某没有按时还款，故合肥中建郑州分公司将张某某的挖掘机拖回郑州。被告对该证据没有异议。

原告申请本院调取纬二路支行保存的买卖合同，纬二路支行出具了所存档的买卖合同没有第五页的证明。

本院认为，被告辩称依照原被告签订的买卖合同，原告张某某的挖掘机已抵押给被告，但被告当庭提供的买卖合同与答辩期间郑州分公司提供的买卖合同不一致，答辩期间提供的买卖合同复印件缺少第五页，第五页的内容记载了挖掘机的抵押条款，原告称自己保存的合同原件与被告提供的复印件一致，合同也没有第五页，为此原告申请调取纬二路支行保存的买卖合同，纬二路支行出具了所存档的买卖合同没有第五页的证明，显然，原被告之间买卖合同中的抵押条款不存在，抵押合同不成立，被告对原告所购买的挖掘机不享有抵押权。被告提供买卖合同20份以佐证合同第五页的存在的事实，本院不予采信。被告提供纬二路支行债权转让书证明其将原告的挖掘机拖回是在正当行使抵押权的理由亦不成立，理由是，原告张某某与纬二路支行签订的借款担保合同是以原告张某某的挖掘机作抵押担保，合肥中建郑州分公司为保证人，后被告合肥中建公司履行了还款义务，致使原告张某某与纬二路支行的债权债务消灭，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。因此，纬二路支行享有的抵押权随着债权消灭而消灭，被告合肥中建公司对原告抵押的挖掘机不享有抵押权，被告合肥中建公司代原告偿还了借款本息，对原告张某某享有追偿权。本院所调取的清公刑警大队受字（2010）X号接受刑事案件登记表、张整银、胡志生的笔录证明了合肥中建郑州分公司强行将原告所有的挖掘机拖回郑州，合肥中建郑州分公司的行为侵犯了原告的财产所有权。

针对第二个争议焦点，原告张某某提供了挖掘机施工合同，证明原告的挖掘机交由田洪义使用，合同约定，施工时间自为2010年4月1日至2010年12月31日，挖掘机计费每日为3200元，甲方（原告）违约应支付给乙方x元的违约金。田洪义出庭证实违约金x元已付。被告质证后认为原告与田洪义签订的合同，月租赁x元远远超过市场行情，该合同是为诉讼签订的合同，被告不予认可。要求法院核实日立x-3挖掘机的市场行情。

被告合肥中建公司提供了机械设备租赁合同七份，证明挖掘机月租赁的市场行情为x元至x元。原告认为，被告提供的租赁合同与本案涉及的租赁合同不具有可比性，合同内容不真实。

本院为核实挖掘机租赁的市场行情，调查了清丰县X路局总工程师王乾峰、经营道路施工工程的林序立、挖掘机车主李明良、张进旗、濮阳市万通工程机械租赁公司负责人李由昌，上述被调查人证明挖掘机租赁费按一个台班8小时计算，价格在2000元至2800元之间，挖掘机每小时燃油100元至130元之间，工人工资在3000元至4000元之间，挖掘机的工作时间一般按一个台班8小时计算或8小时以上。

本院认为，合肥中建郑州分公司的侵权行为使原告张某某的挖掘机不能正常经营，给造成一定的经济损失，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。原告张某某与田洪义签订的挖掘机施工合同约定租赁费每日3200元，该约定明显高于市场租赁价格，对原告要求按照每日3200元租赁价格计算赔偿损失显属不当。原告张某某与田洪义签订的合同虽然是整月租赁，但挖掘机被合肥中建郑州分公司拖走对原告造成的损失仍应按每扣押一天造成的损失计算。对于原告损失数额的认定，本院认为，应当从挖掘机的新旧程度、施工地点（平原地区与山区的差别）、施工时间、工作量及被告提供7份租赁合同中挖掘机的工作时间衡量，根据调查的市场行情，本院酌情认定，挖掘机工作时间按每天10小时计算，每小时300元，扣除工人工资每月3600元和每小时120元的燃油费用，原告张某某的损失每天为1680元。自2010年5月13日至2011年1月26日，合肥中建郑州分公司扣押原告挖掘机的天数为258天，给原告张某某造成损失x元（[（300元×10小时）-（120元×10小时）-120元]×258天=x元）。

综上分析，对本案确认事实如下：2010年5月13日，合肥中建郑州分公司将正在清丰县X路北延工程施工的原告张某某的挖掘机拖至郑州，挖掘机至今未返还原告。合肥中建郑州分公司扣押挖掘机258天造成原告张某某损失x元。原告张某某因不能履行与田洪义签订的挖掘机施工合同向田洪义支付违约金x元。

本院认为，被告合肥中建公司代原告偿还了借款本息，对原告张某某可以行使追偿权。但其分支机构合肥中建郑州分公司却强行将原告张某某正在施工的挖掘机拖至郑州，该行为侵犯了原告的财产所有权，给原告造成了经济损失。原告提交的合肥中建郑州分公司的工商档案证明，合肥中建郑州分公司作为被告合肥中建公司的分支机构，没有独立的财产，不具有独立承担民事责任的能力，原告张某某以合肥中建郑州分公司不具备诉讼主体资格已撤回对合肥中建郑州分公司的起诉。合肥中建郑州分公司的侵权行为给原告造成的损失应当由被告合肥中建公司承担。被告合肥中建公司应当赔偿原告挖掘机被扣押258天和x元违约金的损失。被告合肥中建公司辩称挖掘机被拖走是被告行使抵押权，所造成的损失应由原告张某某承担的理由不成立，本院不予采纳。原告张某某要求被告返还日立x-3型挖掘机的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条的规定，判决如下：

一、被告合肥中建工程机械有限责任公司返还原告张某某一台日立x-3型挖掘机。

二、被告合肥中建工程机械有限责任公司赔偿原告张某某损失x元（2011年1月26日以后的损失数额按每天1680元计算，直至判决书执行完毕之日止）。

三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。

上述给付义务，在本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费x元，保全费5000元，合计x元，由被告合肥中建工程机械有限责任公司负担x元，原告张某某负担898元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。

审判长弓晓方

审判员李爱华

审判员徐俊奎

二0一一年一月二十六日

书记员闫军景