原告林某甲。

委托代理人林某乙。

委托代理人王某某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某。

第三人七好（集团）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道X号北海中心20字楼D室。

授权代表郑伟武，董事。

委托代理人明某某。

原告林某甲不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月3日作出的商评字［2010］第x号关于第x号“花啄鸟及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月1日受理后，依法组成合议庭，并依法通知七好（集团）有限公司（简称七好公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年12月8日，本院依法公开开庭审理了本案。原告林某甲的委托代理人王某某，被告商标评审委员会的委托代理人张某，第三人七好公司的委托代理人明某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年3月3日，被告商标评审委员会依照七好公司针对林某甲申请注册的第x号“花啄鸟及图”商标（简称被异议商标）提起的异议复审申请，作出第x号裁定，认定内容如下：

一、被异议商标由中文文字“花啄鸟”及双鸟与一花图形组合构成，其主要认读部分文字“花啄鸟”与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标的主要认读部分文字在文字构成、呼叫及含义等方面相近。且鉴于七好公司的“啄木鸟”等商标在服装等商品上具有一定知名度，被异议商标与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标共同使用在服装等同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源的混淆误认。被异议商标指定使用的“服装；衬衫；西裤；针织服装；茄克；T恤衫；皮带（服饰用）；内衣”商品与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标核定使用的“服装”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或类似商品，故被异议商标与七好公司“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标在上述商品上已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“鞋、袜”两项商品与七好公司“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标核准使用的商品在功能用途、销售渠道、销售场所等方面有所差异，未构成类似商品，故被异议商标与七好公司“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标在“鞋、袜”两项商品上未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定之情形。另外，被异议商标与七好公司的“x及图”及图形商标在呼叫、整体外观等方面差别明某，未构成近似商标。被异议商标与七好公司在第18类皮包等商品上注册的商标，指定使用的商品不属于类似商品，故未构成使用在类似商品上的近似商标。

二、七好公司提交的证据或由其自行制作，未标注形成时间，如证据1；或形成时间在被异议商标注册申请日之后，如证据3、4。证据5中华人民共和国黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2005年12月2日做作出的（2005）哈民五初字第X号民事判决书中载明，认定“七好公司的啄木鸟、图形、x及组合注册商标是中国驰名商标”，即七好公司上述商标具有在2005年被作为驰名商标予以保护的记录。但鉴于驰名商标的认定实行个案原则，仅凭七好公司在本案中提交的证据，尚不足以证明某被异议商标注册申请日，即2002年8月6日之前，七好公司之“啄木鸟”、“x”、图形及组合商标已达到驰名程度，故七好公司的该项请求不予支持。

三、构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，须满足的要件之一为：他人商标为于系争商标申请注册前在与系争商标指定的商品相同或类似的商品上已使用并具有一定知名度的未注册商标。首先，七好公司未就其对“啄木鸟”、图形等商标享有除商标权利以外的其他在先权利的事实加以证明。其次，七好公司之“啄木鸟”、图形等商标在被异议商标申请日前在服装等商品上已获准注册。七好公司提供的证据亦不足以证明某被异议商标注册申请日之前，其已于鞋、袜商品或与之类似的商品上使用“啄木鸟”、图形等商标或与之近似之商标并已具有一定知名度，故七好公司的上述主张缺乏事实依据，不予认可。

综上所述，七好公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“鞋、袜”两项商品上的注册予以核准；在其余商品上的注册不予核准。

原告林某甲诉称：被异议商标是由中文文字“花啄鸟”及双鸟衔花图形构成的组合商标，其与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标文字部分相比，在构成、呼叫、含义等方面存在显著差别，再考虑被异议商标图形部分的视觉效果与第三人商标明某不同，从而使两商标在整体上差异更大，不构成近似。此外，“花啄鸟”商标的名称是臆造词汇，并非自然界存在的某种鸟的品种名称，具有较强的独创性和显著性，“啄木鸟”商标的名称是自然界一种鸟类的名称，两者的含义、发音、整体构成及显著性等方面截然不同。因此，相关公众是可以很容易区分这两个商标的，不会造成公众对商品的来源产生错误的认识。综上，原告请求人民法院撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，被告坚持第x号裁定意见。综上，被告请求人民法院维持第x号裁定。

第三人未向本院提交书面意见陈述，庭审中表示同意被告意见，请求人民法院维持第x号裁定。

本院经审理查明：

第x号“啄木滃”商标系纯文字商标，申请日期为1992年2月17日，经续展专用权期限为2003年1月30日至2013年1月29日，核定使用于国际分类第25类的服装商品上，专用权人为七好公司。

第x号“啄木滃”商标系纯文字商标，申请日期为1999年10月21日，专用权期限为2001年3月14日至2011年3月13日，核定使用于国际分类第25类的领带、围巾、皮带（服装用）、皮衣、手套商品上，专用权人为七好公司。

第x号“啄木滃及图”商标，由中文“啄木滃”及啄木鸟图形构成（详见附图），申请日期限为1999年11月15日，专用权期为2001年5月28日至2011年5月27日，核定使用于国际分类第25类的衣物、手套、游泳衣、游泳裤、雨衣、领带、腰带、围巾、婴儿全套衣（服装）、帽商品上，专用权人为七好公司。

第x号商标

2002年8月6日，林某甲向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标“花啄鸟及图”（详见附图）的注册申请，指定使用于国际分类第25类的鞋、袜、服装、衬衫、西裤、针织服装、茄克、T恤衫、皮带（服饰用）、内衣商品上。经商标局初步审定，被异议商标刊登在第913期《商标公告》上。

被异议商标

2004年4月27日，七好公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2008年11月5日，商标局作出（2008）商标异字第x号“花啄鸟及图”商标异议裁定书，认定内容如下：被异议商标与七好公司于类似商品上在先注册的“啄木鸟及图”等商标均未构成近似商标。鉴于两商标的显著差异，七好公司称林某甲恶意抄袭其商标的理由不成立。综上，依照《商标法》第三十三条的规定，裁定七好公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。七好公司不服商标局作出的上述商标异议裁定，于2008年12月5日向商标评审委员会提出商标异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年3月3日作出第x号裁定。林某甲不服第x号裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。

庭审中，被告商标评审委员会明某第x号裁定中，将第x号“啄木鸟”商标、第x号“啄木鸟”商标、第x号“啄木鸟及图”商标作为本案的引证商标，原告林某甲及第三人七好公司对此均不持异议。此外，原告林某甲明某表示对于第x号裁定作出的程序、第x号裁定中关于《商标法》第十三条、第三十一条的认定以及关于商品是否类似的相关认定均不持异议。

上述事实有经庭审质证的被异议商标档案、引证商标档案、林某甲与七好公司在商标异议复审阶段向商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，对于第x号裁定中林某甲明某表示不持异议的部分，本院经审查，对其合法性予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，被异议商标由中文文字“花啄鸟”及双鸟与一花图形组合构成，其主要认读部分文字“花啄鸟”与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标的主要认读部分文字在文字构成、呼叫等方面相近，且由于“花啄鸟”并非自然界存在的某种鸟的品种名称，因此其亦不具有区别于“啄木鸟”的特殊含义。此外，综合考虑七好公司在行政程序中向商标评审委员会提交的媒体宣传报道、部分工商行政管理机关出具的处罚决定书以及（2005）哈民五初字第X号民事判决书等证据，并结合引证商标的在先注册等情况，可以证明某好公司的“啄木鸟”等商标在被异议商标申请日之前在服装等商品上已在先使用并具有一定知名度的事实。因此，鉴于七好公司的“啄木鸟”等商标在服装等商品上具有一定知名度，被异议商标与七好公司的“啄木鸟”、“啄木鸟及图”商标共同使用在服装等同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源的混淆误认。已构成《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标。

综上，第x号裁定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告林某甲的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2010］第x号关于第x号“花啄鸟及图”商标异议复审裁定。

案件受理费人民币一百元，由原告林某甲负担（已交纳）。

如不服本判决，原告林某甲、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人七好（集团）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长姜庶伟

代理审判员司品华

人民陪审员刘世昌

二○一一年二月十四日

书记员高晓旭