刘上诉人（一审原告）刘玉保，男，1947年生。

委托代理人李尚明，河南时代律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人（一审被告）开封市城区水利局。住所地：开封市X路中段。

法定代表人管某，局长。

委托代理人朱某某，该局干部。代理权限：特别授权。

委托代理人王某科，河南论衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（一审被告）平顶山煤业集团开封东大化工有限公司。住所地：开封市X路X号。

法定代表人王某某，董事长。

委托代理人杨某，公司职员。代理权限：特别授权。

委托代理人王某行，公司法律顾问。代理权限：特别授权。

上诉人刘玉保、开封市城区水利局（以下简称城区水利局）与被上诉人平顶山煤业开封东大化工有限公司（以下简称东大公司）财产损害赔偿纠纷一案，刘玉保于2005年9月14日向开封市禹王某区（原南关区）人民法院提起诉讼，开封市禹王某区人民法院于2006年8月19日作出（2005）南民初字第X号民事判决。刘玉保、城区水利局不服，提出上诉。本院于2007年3月12日作出（2007）汴民终字第X号民事裁定，撤销原判，发回重审。开封市禹王某区人民法院于2009年8月17日作出（2007）禹民初字第X号民事判决。刘玉保、城区水利局不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明：

2001年10月，刘玉保与开封市X乡乡镇企业办公室签订合同一份，合同约定：由刘玉保承包南郊乡的废砖场，自2002年1月1日起至2016年12月31日止，每年承包费x元。合同签订后，刘玉保在其承包的窑场内马家河旁边开挖了5个鱼塘，面积38亩，并在鱼塘边及空闲地栽了杨某。后刘玉保向鱼塘内投放了鲤鱼、鲢鱼、草鱼，并购进了制氧机、搭建投料台等。2005年7月30日、31日，开封市降雨量分别达到54.4毫米、141.2。毫米，属特大暴雨，致马家河水位上涨，小王某排水渠的水位也随同上涨，因小王某排水渠堤岸受供水压力过大而溃堤，马家河及小王某渠的洪水泻入与刘玉保相近的砖窑厂取土坑内，之后将刘玉保的鱼塘堤岸冲垮，导致鱼塘与马家河、小王某渠的水混成一片，刘玉保38亩鱼塘遂被污染的洪水冲走致死。2006年至2009年，刘玉保共支付承包费x元。

事故发生前，城区水利局与张克福于2004年6月21日达成马家河取土协议，允许张克福在马家河取土，交付城区水利局一定的费用。城区水利局自认马家河归其管某。

2005年10月21日，开封市郊区价格认证中心对刘玉保的损失进行了鉴定，结论为：鱼损失x元，杨某损失x元，养鱼设备损失1000元，护堤损失x元，38亩鱼塘消毒损失x元，鱼塘1年承包费损失x元。合计x元。

开封市金明区法院（2007）金民初字第X号民事判决认定“城区水利局作为马家河的管某者疏于管某，致使马家河水灌入小王某渠而决堤，冲垮原告沈桂兰鱼塘堤岸，将沈桂兰所养之鱼冲走，并浸死沈桂兰鱼塘堤上树木，城区水利局有一定责任，但自然灾害的原因也不可排除。酌定沈桂兰承担50％责任，城区水利局承担50％责任。东大公司系合法排放，故应免责。开封市价格认证中心的鉴定结论虽系沈桂兰单方委托，但鉴定是有鉴定资格的部门所作出的认定，且被告均没有提出反证推翻鉴定报告，可以作为认定原告损失的依据”。开封市中级法院（2008）汴民终字第X号判决维持了以上判决认定。

一审法院认为，根据开封市金明区法院（2007）金民初字第X号民事判决和开封市中级法院（2008）汴民终字第X号判决生效法律文书的认定，东大公司系合法排放，故应免责。关于刘玉保损失的认定，有开封市郊区价格认证中心汴郊认字（2005）第X号鉴定结论和承包合同为据。该鉴定虽系刘玉保单方委托，但其系有鉴定资格的部门作出的认定，客观上也没有再做重新鉴定的条件，故其可以作为认定刘玉保损失的依据。

城区水利局作为马家河的管某者，疏于对河道管某，允许他人在马家河取土；再加之自然因素，致使马家河水灌入小王某渠而决堤，冲垮刘玉保鱼塘堤岸，造成刘玉保的鱼被冲走，并浸死刘玉保栽种的树木。城区水利局应承担一定的赔偿责任，酌定刘玉保和城区水利局各承担50％责任。据此，城区水利局应赔偿刘玉保（2005）第X号鉴定结论认定损失x元，赔偿刘玉保2006年至2009年承包费损失x元，合计x元。

关于刘玉保增加的死亡杨某的损失x元因无有效证据支持，不予支持。增加的2009年以后的土地承包费损失，该损失并未发生，亦不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效后十日内，开封市城区水利局赔偿刘玉保损失x元；二、驳回刘玉保对平顶山煤业集团开封东大化工有限公司的诉讼请求；三、驳回刘玉保的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费x元，刘玉保承担8220元，开封市城区水利局承担8220元。

刘玉保上诉称：一、当年雨水虽大，但城区水利局并未提供水位已超过马家河规划水位、警戒水位和历史最高水位的证据。导致上诉人损失发生的原因是人祸而非天灾；二、上诉人自身无过错，河堤决口后尽最大努力进行了抢救，上诉人不应承担责任；三、上诉人的损失完全是二被上诉人的行为所致，应当承担全部责任。首先，河堤决口完全是因为城区水利局疏于管某，又非法批准他人拦河筑坝、挖沙取土、致使河道行水不畅所致；决口后，城区水利局未采取任何合龙复堤措施，且对东大集团污水未排放到指定区域放任不管，导致上诉人塘内之鱼和堤上之树死亡；其次，东大集团不能证明其所排污水达标，且污水在河堤决口后未排入指定地点而是排入与上诉人鱼塘相邻的窑厂临坑，形成污染物富集，并在河水二次倒灌时注入上诉人鱼塘。东大公司与城区水利局构成无意思联络的共同侵权，应承担连带赔偿责任；四、上诉人后续树木死亡、土地丧失利用价值均是客观事实，后续树木损失及按承包合同将要发生的承包费应予赔偿。请求二审法院撤销一审判决，判令二被上诉人连带赔偿上诉人损失x元。

城区水利局上诉称：一、导致刘玉保鱼塘受淹的决口位于小王某排水渠上，该排水渠不属于上诉人管某范围；二、刘玉保鱼塘受淹一为天灾，即特大暴雨所致。二为人祸，即丰收岗村委会在紧邻决口处小王某排水渠东侧违法取土采掘过深，导致排水渠内部水位增高压力过大溃堤，加之护堤之前被丰收岗村所毁致使鱼塘被淹。三为污染。刘玉保鱼塘之鱼并未全部跑掉，剩下的鱼被被东大公司不断排入的污水渐渐毒死。综上，丰收岗村委会及东大公司均应承担责任；三、刘玉保凹地养鱼，刘玉保应承担相应责任；四、刘玉保5口鱼塘中的1口并未受灾。刘玉保提供的鉴定结论系对5口鱼塘进行的鉴定，因此，一审判决认定损失严重失当。综上，请求二审依法驳回刘玉保对上诉人的诉讼请求。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，城区水利局作为马家河的管某者疏于管某造成马家河排水不畅，致使洪水来临时马家河的水倒灌入小王某排水渠，排水渠溃堤后又造成刘玉保重大财产损失，对此，城区水利局负有不可推卸的责任。因此，一审判决城区水利局承担赔偿责任并无不妥。2005年7月30日、31日，开封市降雨量已分别达到特大暴雨级别，因此造成刘玉保重大财产损失确有不可归责于相关责任人的自然原因，同时也有其它人为原因。据此，一审判决将本案责任人城区水利局的赔偿比例限定为刘玉保全部损失的50％也无不当。由于东大公司系合法排放，不应承担责任。关于损失范围，虽然刘玉保鱼塘的鱼并未全部冲走，但由于5口鱼塘之水连成一片，最后未冲走的鱼也被污染的水全部毒死，因此城区水利局关于刘玉保的鱼并未全部损失的上诉不能成立。刘玉保关于后续树木死亡损失及承包费损失应予认定和保护的上诉理由，由于刘玉保并未提供交纳承包费的凭证及树木损失的证据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，刘玉保承担6000元，城区水利局承担6000元。

本判决为终审判决。

审判长宋自学

审判员鲍焕英

审判员刘安京

二○○九年十月二十一日

书记员周超举