原公诉机关新乡市牧野区人民检察院。

申诉人（原审被告人）张某某，男，1985年12月出生，汉族。2009年5月26日因犯盗窃罪被我院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。申诉人张某某被送往河南省焦南监狱服刑。2009年12月22日我院对申诉人张某某办理了临时离监手续，现羁押于新乡市看守所。

辩护人张xx，男，1959年6月出生，汉族，系申诉人张某某之父亲。

申诉人（原审被告人）何某，男，1983年10月出生，汉族。2009年5月26日因犯盗窃罪被我院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六千元。现在新乡市看守所服刑。

辩护人徐xx，男，1968年10月出生，汉族，系申诉人何某之父亲。

申诉人（原审被告人）赵某甲，男，1984年10月出生，汉族。2009年5月26日因犯盗窃罪被我院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

辩护人赵某乙，男，1958年3月出生，汉族，系申诉人赵某甲之父亲。

新乡市牧野区人民检察院指控原审被告人张某某、何某、赵某甲犯盗窃罪一案，我院于2009年5月26日作出（2008）新牧刑初字第62-X号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院又于2009年12月2日作出（2010）牧刑监字第X号刑事裁定书，裁定对我院（2008）新牧刑初字第62-X号刑事判决书的第一项、第三项、第四项进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市牧野区人民检察院检察员彭立新出庭履行职务。申诉人张某某及其辩护人张xx、申诉人何某及其辩护人徐xx、申诉人赵某甲及其辩护人赵xx到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审查明，1、2007年9月初，被告人张某某、金习广、何某先后两次在xx滤清器有限公司四分厂成品仓库采取跳窗户等手段盗窃x型复合机油滤清器共12箱(6个/箱)、x型机油滤清器共5箱(12个/箱)；其中在盗窃x型机油滤清器时，被告人何某在门岗放风。经新乡市物价鉴定中心鉴定，被盗物品x型复合机油滤清器每个143元，计x元。x型机油滤清器每个23元，计1380元。总价值为x元。案发后，张某某退回赃款x元，何某退回赃款8000元。

上述事实，有公诉机关、辩护人提交，并经当庭质证、法庭认证的下列证据予以证实：被告人张某某、金习广、何某、李勇的供述，河南新乡xx滤清器有限公司的证明，中国xx厂保卫处的领条，现场图、现场照片，新乡市公安局牧野分局刑警大队的抓获证明，扣押、发还物品文件清单，价格鉴定结论书，被告人张某某、金习广、何某的户籍证明等证据证实，足以认定。

2、2007年9月底，被告人张某某伙同赵某甲先后两次在xx滤清器有限公司四分厂半成品车间盗窃x型复合机油滤清器共5箱(6个/箱)；其中，在第二次盗窃4箱时，被告人赵某甲在门岗放风。经新乡市物价鉴定中心鉴定，被盗物品价值4290元。案发后被告人赵某甲退回赃款3000元。

案发后，被告人张某某协助公安机关抓获被告人李xx。

上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、法庭认证的下列证据予以证实：被告人张某某、赵某甲、李xx的供述，河南新乡xx滤清器有限公司的证明，中国xx厂保卫处的证明，领条，现场图、现场照片，新乡市公安局牧野分局刑警大队的抓获证明，扣押、发还物品文件清单，价格鉴定结论书，被告人张某某、赵某甲的户籍证明等证据证实，足以认定。

原审认为，被告人张某某、何某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在盗窃x型机油滤清器过程中，被告人张某某、积极参与盗窃，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人何某在该次盗窃中在门岗放风，起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。被告人张某某、何某在盗窃x型复合机油滤清器过程中均积极参与盗窃，均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某某伙同赵某甲以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中被告人张某某起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人赵某甲起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关指控张某某、何某、赵某甲犯盗窃罪罪名成立，本院予以支持；另外，起诉书认定的第一、二起盗窃犯罪中所盗x型和x型复合机油滤清器30箱和15箱，其证据不充分，本院根据被告人供述和其他证据，依法认定x型为12箱，x型为5箱，即盗窃数额分别为x和1380元元。被告人张某某、何某及其辩护人关于起诉书认定的盗窃数额有异议的意见，本院予以采信。被告人张某某的辩护人意见中被告人张某某具有立功表现，积极退赃，无前科的意见证据充分，本院予以采纳，被告人的行为构成职务侵占罪而不构成盗窃罪等，其他辩护意见理由不充分、于法无据，本院不予采纳。被告人何某辩护人辩护意见中被告人何某主观恶性不深，悔罪态度较好，又系初犯、偶犯，且积极退赃的意见证据充分，本院予以采纳，被告人的行为已构成职务侵占罪，而不构成盗窃罪等其他辩护意见，证据不充分，本院不予采纳。案发后，被告人张某某协助公安机关抓获被告人李勇，具有立功表现，可以从轻处罚。归案后，被告人积极退赃，可以酌情从轻处罚。原审判决：一、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年12月5日起至2010年12月4日止。罚金自本判决生效后三十日内一次性缴纳至本院)。二、被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六千元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年12月5日起至2010年6月4日止。罚金自本判决生效后三十日内一次性缴纳至本院)。三、被告人赵某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后三十日内一次性缴纳至本院)。

再审中，申诉人张某某及其辩护人张xx，申诉人何某及其辩护人徐xx的申诉意见：申诉人张某某、何某是本厂职工，厂保卫部警消队员，职责是保卫全厂财产安全，门岗执勤，巡视厂区，保卫工厂职员，保护财产和财物，防火防盗，申诉人利用工作时间和职务之便看管本单位的x型和x型机油滤清器，秘密窃取占为己有，依照我国刑法第二百七十一条第一款的规定，侵犯的是本单位财物不论采用何某手段，利用职务之便，而骗取、窃取侵吞私分从而转化为私有的行为，应为职务侵占。申诉人是利用自己负责看大门的职务便利，采用盗窃手段，将本单位的产品盗出去不会受到任何某查和出示任何某续就能顺利出厂，如果没有这种职务上的便利，他们的盗窃行为是不可能顺利的，法院以盗窃罪判决是定性错误，应以职务侵占罪定性，请求法院依法改判。

申诉人赵某甲及其辩护人的申诉意见：1、原判决事实不清。我承认：2007年9月底，我正在值夜班时与另一被告的二次行为中：第一次拿了几个（4个或5个具体不清楚，因是张某某亲自拿的。我是跟另一被告人一起巡逻，没动手，价值不超过100元）属监守自盗行为。但因数额达不到犯罪条件，我认为构不上罪责。且四分厂车间大门没有上锁，长年敞开的。第二次是我与被告张某某在门岗值班时，张某某说去转一圈儿，我只是随便应了一声，并没有任何“偷东西”的真实意思表示，我在大门口值班室里值班又根本没动。张某某自己带出去的滤清器（只是我后来才知道，刚开始不知道，张某某送回家回来才知道）。我当时在值班室里值班，没问也没动，根本不是在门岗望风。法院对此认定我与张某某是“共同犯罪，且是从犯”属认定事实不清，对行为的性质不准确。因为，张某某这次行动中，我根本没跟张某某有任何某罪意识联络。更不具有非法占有为目的去实施盗窃。虽说这次是4箱，数额较大，但与我无关。法院把这四箱也算在我头上，实在冤枉，我认为：对这次认定，属事实不清，证据不足，我不该承担本应由张某某承担的罪责。2、不构成盗窃罪。与我有关联的上述两次行为，公平的讲，我认为，即使要追究我的行为，也应该以职务侵占来追究我，而不应是以盗窃罪。我原是xx厂负责保卫工作的职工，其职责是“门岗执勤、巡视厂区、维护生产科研秩序，保卫工厂职员，财物安全，防火防盗保卫管理责任”，具有职务侵占行为的性质，此性质有2009年5月12日xx厂保卫处的证明。我的行为符合我国刑法第271条之规定的行为特征。但根据第271条职务侵占的追诉标准我认为没有侵占的故意行为，而不构成犯罪。综上所述，我认为：我不构成盗窃罪或职务侵占罪，现请求法院依法再审改判。

再审中，原公诉机关新乡市牧野区人民检察院认为，被告人张某某、何某、赵某甲以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其中被告人张某某、何某盗窃数额巨大，被告人赵某甲盗窃数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人张某某具有立功表现。

经再审查明：1、2007年9月初，原审被告人张某某、金习广、何某先后两次在xx滤清器有限公司四分厂成品仓库采取跳窗户等手段盗窃x型复合机油滤清器共12箱(6个/箱)、x型机油滤清器共5箱(12个/箱)；其中在盗窃x型机油滤清器时，原审被告人何某在门岗放风。经新乡市物价鉴定中心鉴定，被盗物品x型复合机油滤清器每个143元，计x元。x型机油滤清器每个23元，计1380元。总价值为x元。案发后，张某某退回赃款x元，何某退回赃款8000元。

上述事实，有公诉机关、辩护人提交，并经当庭质证、法庭认证的下列证据予以证实：原审被告人张某某、金习广、何某、李xx的供述，河南新乡xx滤清器有限公司的证明，xx厂保卫处的领条，现场图、现场照片，新乡市公安局牧野分局刑警大队的抓获证明，扣押、发还物品文件清单，价格鉴定结论书，原审被告人张某某、金习广、何某的户籍证明等证据证实，足以认定。

2、2007年9月底，原审被告人张某某伙同赵某甲先后两次在xx滤清器有限公司四分厂半成品车间盗窃x型复合机油滤清器共5箱(6个/箱)；其中，在第二次盗窃4箱时，原审被告人赵某甲在门岗放风。经新乡市物价鉴定中心鉴定，被盗物品价值4290元。案发后原审被告人赵某甲退回赃款3000元。

案发后，原审被告人张某某协助公安机关抓获被告人李xx。

上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、法庭认证的下列证据予以证实：原审被告人张某某、赵某甲、李xx的供述，河南新乡xx滤清器有限公司的证明，xx厂保卫处的证明，领条，现场图、现场照片，新乡市公安局牧野分局刑警大队的抓获证明，扣押、发还物品文件清单，价格鉴定结论书，原审被告人张某某、赵某甲的户籍证明等证据证实，足以认定。

3、原审被告人张某某、何某、赵某甲捕前均系xx厂保卫部警消队员。xx厂保卫部警消队员职责为：……负责出厂物资的检查，发现问题及时报告。加强巡逻、保持警惕，发现薄弱环节或预见性不安全隐患应及时采取必要措施，一时解决不了的问题及时报告，确保安全……。

上述事实，有公诉机关及三申诉人的辩护人提交，并经当庭质证、法庭认证的下列证据予以证实：警消队员职责，xx厂保卫处的证明，关于张某某等四人违法犯罪事实及法院判决结果的通报。

本院认为，申诉人张某某、何某、赵某甲以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其中申诉人张某某、何某盗窃数额巨大，申诉人赵某甲盗窃数额较大，其行为构成盗窃罪。三申诉人虽然是该厂保卫部的警消队员，但是他们所盗取的财务在他们实施犯罪行为前不被他们自己所控制，不是他们实际掌控的本单位的财务；他们的盗取行为虽然利用了他们职务上的便利，但不是主要的。三申诉人及其辩护人的本案应当以职务侵占罪定性的辩解意见不予采信。原判决定罪准确，量刑适当，应予维持。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条规定，经本院审委会讨论决定判决如下：

维持本院(2008)新牧刑初字第62-X号刑事判决书第一项即被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年12月5日起至2010年12月4日止。罚金自本判决生效后三十日内一次性缴纳至本院)；第三项即被告人何某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币六千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年12月5日起至2010年6月4日止。罚金自本判决生效后三十日内一次性缴纳至本院)；第四项即被告人赵某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后三十日内一次性缴纳至本院)。

如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二十份。

审判员郭梅珍

审判员林晖

审判员吴继伟

二○一0年四月六日

书记员李明