诉人（原审原告）丁某华，女，X年X月X日出生。

委托代理人刘某。

委托代理人丁某某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）常德市城市管理行政执法局。

法定代表人杨某。

委托代理人李某某，男。

委托代理人任某某，男。

上诉人丁某华因与被上诉人常德市城市管理行政执法局（下称市城管局）城管行政处理一案，不服常德市武陵区人民法院（2009）武行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年9月1日公开开庭审理了本案，上诉人丁某华及其委托代理人刘某、丁某某，被上诉人的委托代理人李某某、任某某到庭参加诉讼。2009年9月15日，本院对该案裁定中止审理，2009年10月13日恢复诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2004年9月13日原告丁某华在常德市政府政务中心市地产交易中心竞得公开挂牌的原常德市皮鞋厂X号宗地土地使用权，与常德市国土资源局签订了常国土资挂字（2004）第X号《土地使用权挂牌成交确认书》，该确认书载明：“面积215.68㎡，用途商业用地，出让年限：40年……3、该地块不得单独改建，今后的建设须按规划的用地性质与周边地块一同规划，统一建设”。2008年8月26日，应丁某华的申请，常德市房屋安全鉴定办公室对该宗地上房屋安全进行鉴定，鉴定结论系D级危房，已无修缮价值，建议整体拆除。同年9月、10月，原告分别向常德市武陵区、常德市规划局提出私房改造，报建未获许可。同年11月21日原告请工人进场施工，改变了房屋原貌。同月25日被告方执法人员进场对施工行为进行调查，现场人员不能提供建房规划许可手续，经调查询问在现场的原告之父丁某某后，遂对丁某某下达了常城管停决字[2008]X号《责令停止建设决定书》及常行处字[2008]X号《违法建设限期拆除决定书》，原告方并未停工。被告在随后的办案调查中查明该宗地的权利人系原告，同年12月25日被告方执法人员在施工现场拍摄照片、调查询问了原告。被告遂对不能提供建房规划许可手续的原告下达了常城管停决字[2008]X号《责令停止建设决定书》、《行政处罚告知书》、《违法建设案件听证告知书》，常德市规划局于2009年1月16日对被告出具了《关于丁某华违法建设的处理建议》公函，载明：“丁某华在未报经规划审批，擅自拆除房屋，并侵占城市X路重建了一栋二层房屋，属违法建筑。”同年2月20日，被告向丁某华送达了常行处字（2008）第X号《违法建设限期拆除决定书》。在本案诉讼过程中，常德市城管局已撤销了对原告之父丁某某的常行处字[2008]第X号《违法建设限期拆除决定书》。

原审法院认为，市城管局依法拥有本辖区内相对集中行政处罚权，建设项目事前规划许可的行政处罚权系被告职权范围。丁某华在未取得规划许可的情况下动工修房，既违反了买受土地使用权的成交确认书所规定的附属义务，即“该地块不得单独改建，今后的建设须按规划的用地性质与周边地块一同规划，统一建设”，也违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。被告作出行政行为的程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。丁某华关于市城管局未给予充分的时间行使申辩权、陈述权的理由不成立；关于危房加固不须规划许可的主张因无法律依据不能成立。市城管局的行政行为合法，丁某华的赔偿请求无事实和法律依据，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：1、维持常德市城市管理行政执法局作出的常行处字[2008]第X号违法建设限期拆除决定；2、驳回丁某华的其他诉讼请求。诉讼费50元由丁某华负担。

上诉人丁某华称，上诉人实施的仅是危房加固行为，并未实施违法建设行为，且市规划局口头答复危房加固不须审批手续；被上诉人及一审采信市规划局《关于丁某华违法建设的处理建议》公函作为证据，未经上诉人质证，程序违反《湖南省行政程序规定》第七十一条的规定；被上诉人执法程序违法，一是在对上诉人之父丁某某作出的《违法建设限期拆除决定书》未撤销的情况下，对上诉人下达《违法建设限期拆除决定书》；二是未给足上诉人行使申辩权、陈述权的时间，2009年1月15日向上诉人送达《听证告知书》，在2009年1月18日就作出了《违法建设限期拆除决定》，其间只相隔二天，没给足约定的三天时间；被上诉人无执法主体资格，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1月施行，被上诉人所提供的行政执法权相对集中的文件依据均是在此之前的文件，不能证明被上诉人有权行使属于规划主管部门的职责；被上诉人处理结果不当，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中被上诉人应先责令上诉人改正，无法改正的才能限期拆除。要求本院依法改判。

被上诉人市城管局答辩称，上诉人修建房屋的行为属重建扩建行为，而非维修加固行为，理由是：1、上诉人曾向市规划局申请原拆原建；2、市规划局《关于丁某华违法建设的处理建议》公函证明丁某华的房屋侵占城市X路，属违法建筑；3、丁某华的房产证及土地证所载明的房屋建筑面积、占地面积均与实际修房面积不符，实际修房面积明显大于权证面积；4、D级危房已无修缮加固的价值，丁某华只能是重建。5、上诉人在一审中提交的湖南鼎信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不符合证据规则的要求，依法不能采信，也不能证明上诉人的修房行为属危房加固。上诉人称危房加固不须行政审批的理由无法律、事实依据不能成立；《湖南省行政程序规定》第七十一条无上位法依据，属增设条款，依法不能适用，被上诉人采信证据不违法；对丁某华父亲丁某某作出的《违法建设限期拆除决定书》已撤销并送达，但丁某某拒绝签收；被上诉人给足了上诉人申辩陈述的时间，对上诉人的《违法建设限期拆除决定书》虽然是2009年1月18日作出，但迟至2009年2月才送达，其间上诉人有足够的时间申辩陈述，但上诉人并未向被上诉人提出申辩；被上诉人有执法主体资格，被上诉人依照国务院、湖南省、常德市的相关文件，依法行使城市规划管理方面的行政执法权，而不限于《城乡规划法》或《城市规划法》，上诉人的上诉理由不能成立；《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的处理条款是选择性条款，被上诉人有权依照实际情况选择处理方式，且在本案中被上诉人曾多组织上诉人协调，责令其改正，是在上诉人始终不改正的情况下才作出限期拆除的决定，被上诉人的处理决定并无不当。请求本院依法维持。

经审理查明，2008年11月25日，被上诉人市城管局执法人员进入上诉人丁某华施工现场，经调查询问在场的丁某某后，遂对丁某某作出了常城管停决字[2008]X号《责令停止建设决定书》。2008年12月3日，对丁某某作出常行处字[2008]X号《违法建设限期拆除决定书》。2008年12月4日，给丁某某送达《违法建设案件听证告知书》。2009年6月9日，被上诉人市城管局具文向原审法院说明其于2008年12月5日，以常城管案撤字（2008）X号《撤销案件决定书》撤销了对丁某某作出的常行处字[2008]X号《违法建设限期拆除决定书》，于2009年6月9日，留置送达给丁某某。

对其他事实及证据，本院根据庭审调查，原审案卷材料，结合双方争议焦点，作如下认定：

（一）关于丁某华是危房加固还是重建扩建及危房加固是否须审批的问题。根据被上诉人在一审中提交的证据，不足以区分丁某华的建房行为是危房加固行为还是重建改建行为，且危房加固是否需经审批，举证责任某被上诉人，被上诉人在原审中未提交相关的依据证明危房加固需经审批，因此被上诉人关于上诉人属重建改建、危房加固需经审批的证据、依据不足，事实不清。

（二）关于被上诉人采信证据程序及执法程序是否合法的问题。《湖南省行政程序规定》是湖南省人民政府为规范本省行政机关行政程序的地方政府规章，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条的规定，人民法院审理行政案件可参照省人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。在本案中，被上诉人作为本省的行政机关，在程序上应按《湖南省行政程序规定》执行。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，不依照本法规定告知行政处罚的事实、理由和依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。因此原审被告辩称《湖南省行政程序规定》无上位法依据应不予适用的理由不能成立。被上诉人在《违法建设案件听证告知书》中明确要求上诉人在三天内提出听证申请，但三天期限未满，被上诉人即作出了《违法建设限期拆除决定书》，未充分给予行政相对人申辩、陈述的权利。被上诉人提出《违法建设限期拆除决定书》作出后未立即送达，在送达前上诉人仍有权申辩、陈述的理由与法律规定相悖，依法不能成立。因此，被上诉人作出具体行政行为的程序违法。被上诉人先以丁某某为处罚对象作出了《违法建设限期拆除决定书》，后经查实，权利人为丁某华，在未撤销对丁某某的《违法建设限期拆除决定书》之前，又就同一标的物对丁某华作出《违法建设限期拆除决定书》，显然违反法律规定。被上诉人称之前已撤销只是在送达时丁某某拒绝签收导致未能送达的理由，因无证据佐证，不予采纳。因此，被上诉人作出具体行政行为的程序违法。被上诉人采信常德市规划局出具的《关于丁某华违法建设的处理建议》以证明对丁某华作出限期拆除的决定，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的情形，因未将该证据交上诉人质证，被上诉人采信该证据违反了《湖南省行政程序规定》第七十一条的规定，该证据不能作为被上诉人作出具体行政行为的依据。因此，被上诉人认定事实的证据不足，事实不清。

（三）关于被上诉人的执法主体资格，根据国发办（2000）X号《国务院办公室关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》精神，可以认定：1、该通知未载明集中行政处罚权是依据哪一部具体的法律，即未限定于《中华人民共和国城市规划法》所规定的行政处罚权；2、未载明试点工作的终止期限，且至今国务院未出台相关文件否定上述《通知》；3、该《通知》明确规定：集中行使行政处罚权的行政机关可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。该规定较宽泛，无论是原来的《中华人民共和国城市规划法》，还是现行的《中华人民共和国城乡规划法》，所规定的城市规划管理方面的行政处罚权均可由集中行使行政处罚权的行政机关行使。被上诉人提交的国法函（2002）X号《关于在湖南省常德市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、湘政办函（2002）X号《关于在常德市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》、常德市人民政府第X号政府令《常德市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、常政办发（2005）X号《关于印发〈常德市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》都是依据国务院的《通知》制定的。因此，上诉人关于被上诉人无执法主体资格的上诉理由不能成立。

本院认为：根据上述理由，应认定原判对被上诉人市城管局具体行政行为的认定属事实不清，证据不足，依法应予纠正。被上诉人市城管局作出的《违法建设限期拆除决定书》程序违法，事实不清，证据不足，依法应予撤销。但上诉人丁某华关于赔偿的请求，因证据不足，原审的判决正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、第（三）项，第五十四条（二）项第1、3目的规定，判决如下：

一、维持常德市武陵区人民法院（2009）武行初字第X号行政判决第二项即驳回丁某华的其他诉讼请求；

二、撤销常德市武陵区人民法院（2009）武行初字第X号行政判决第一项即维持常德市城市管理行政执法局作出的常行处字[2008]第X号违法建设限期拆除决定；

三、撤销常德市城市管理行政执法局常行处字[2008]第X号《违法建设限期拆除决定书》。

一、二审案件受理费共一百元由被上诉人常德市城管行政执法局负担。

本判决为终审判决。

审判长郭洪

审判员王顺舟

审判员黄某军

二00九年十月十五日

代理书记员李某