公诉机关舞阳县人民检察院。

被告人常某某，别名常X，绰号二X，男，X年X月X日出生。因涉嫌非法经营犯罪于2010年2月22日被刑事拘留，3月20日被逮捕。现在（略）。

辩护人王某某，安徽冠亚（略）事务所（略）。

被告人曹某甲，男，X年X月X日出生。因涉嫌非法经营犯罪于2010年3月19日被刑事拘留，3月23日被取保候审。

舞阳县人民检察院以舞检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人常某某、曹某甲犯非法经营罪，于2010年11月25日向本院提起公诉。期间，因公诉机关补充侦查，延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舞阳县人民检察院指派检察员赵恒、张宝勤、代理检察员郭东阳出庭支持公诉。被告人常某某及其辩护人王某某、被告人曹某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

舞阳县人民检察院指控：2008年11月份，被告人常某某伙同其弟常某保（另案处理）来到舞阳县X乡军李某租用被告人曹某甲家的房屋生产假冒伪劣卷烟，直至2009年初，被告人常某某共生产假冒伪劣卷烟2575条，其中硬包红三环牌卷烟620条、软包红三环牌卷烟800条、硬包一品黄某牌卷烟1155条。经鉴定，上述卷烟均为假冒伪劣卷烟，共价值x元。为证明上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人常某某、曹某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证而生产烟草制品，价值x元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人常某某、曹某甲共同故意犯罪，系共同犯罪。

被告人常某某辩称，自己没有从事非法经营，只是帮其弟常某保照看场所，再者，当时所生产假烟也没有那么多。

其辩护人辩称，第一、指控被告人常某某涉嫌非法经营的事实不清，证据不足.理由如下:一是缺少最初的查扣清单，公诉机关所提供的查扣清单无第二被告人签字,更不具有真实性和合法性；二是被告人供述有“渡江”牌卷烟与查扣清单相矛盾;三是公诉机关提供的有多份查扣清单与本案无关，案发是2009年7月2日，而侦查机关的查扣清单是在2009年9月份，其间物品由谁保存不清楚；四是现场照片显示查扣香烟9箱另4小箱，每箱50条应为550条，而起诉书指控为2575条。第二、案件程序违法，被告人常某某属从犯，而主犯常某保未经审判认定，被告人常某某作为从犯同样不能认定。第三、河南省舞阳县无管辖权，常某某案件应随主犯常某保案件移送安徽省淮南市审判。第四、办案人员的谢某中姓名中“耀”与“要”不一致，不能证明系同一人，办案程序违法。第五、被告人常某某的行为不构成非法经营罪，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪，但本案物品未达到最高人民法院相关司法解释中规定的5万元的三倍以上，因此对常某某应作无罪判决。

被告人曹某甲对以上指控没有提出辩解。

经审理查明：2008年11月份，被告人常某某伙同其弟常某保（另案处理）来到舞阳县X乡军李某租用被告人曹某甲家的房屋生产假冒伪劣卷烟，直至2009年初，共生产假冒伪劣卷烟2575条，其中硬包红三环牌卷烟620条、软包红三环牌卷烟800条、硬包一品黄某牌卷烟1155条。经鉴定，上述卷烟均为假冒伪劣卷烟，共价值x元。

另查明：被告人曹某甲与被告人常某某等约定，使用房屋每月租金500元。被告人常某某因涉嫌非法经营犯罪被安徽省怀远县公安局抓获，2010年2月16日至2月22日羁押于怀远县看守所。

上述事实，有下列证据证实：1、被告人常某某、曹某甲供述；2、同案犯常某保供述；3、证人曹某乙、李某某、蔡某某、张某某、谢某某证言；4、鉴定结论、现场检查勘验笔录、相关移交手续及扣押清单；5、户籍证明、抓获经过等。

上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。

本院认为：被告人常某某、曹某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证而生产烟草制品，价值x元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，舞阳县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人常某某、曹某甲共同故意犯罪，系共同犯罪。

关于被告人常某某及其辩护人提出事实不清，证据不足，程序违法及被告人无罪的辩护意见。经查，本案涉案物品从被舞阳县烟草部门查扣到移交刑事立案侦查均有相关的勘验笔录、证人证言、查扣清单及物品移交函、清单、现场照片等证据证实，且与被告人多次供述相一致，又有当时在案的同案犯常某保供述相印证，又与当时查处案件的舞阳县烟草部门工作人员李某刚、蔡某涛证言相印证，又有见证人曹某丙证言佐证，上述证据能形成完整的具有排他性的证据链条，事实清楚，足以认定。被告人常某某直接参与了生产管理，且本案被告人未区分主从犯，无论常某保是否被依法处理，但其供述均可依法作为证据使用。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条之规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，本案犯罪地在舞阳县，依法应由舞阳县人民法院管辖。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]X号）第三条“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）非法经营数额在五万元以上的……”、第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案被告人非法生产制售假冒伪劣烟草制品犯罪行为，属于本解释第三条、第五条规定的情形，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。因此其辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。

被告人曹某甲在共同犯罪中所起作用相对较小，且认罪悔罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]X号）第三条、第五条之规定，判决如下：

一、被告人常某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年2月16日起至2011年8月15日止）。

二、被告人曹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元(缓刑考验期自判决确定之日起执行。罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳）。

三、随案移送卷烟2575条予以没收销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。

审判长效荣先

审判员王某新

审判员程攀峰

二Ｏ一一年一月二十五日

书记员刘昭君（兼）