原告福建晋江万泰盛鞋服有限公司，住所地福建省晋江市陈埭洋埭刘墩工业区。

法定代表人林某甲，董事长。

委托代理人李炬，北京市中银（略）事务所（略）。

委托代理人罗丽珍，天阳（北京）（略）事务所（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路八号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人韩某某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人上海巴布豆儿童用品有限公司，住所地上海市闵行区X路X号X楼X、603、X室。

法定代表人林某乙，总经理。

委托代理人吴某某。

委托代理人牛某某。

原告福建晋江万泰盛鞋服有限公司（简称万泰盛公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号图形商标争议裁定（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年4月12日受某某，依法组成合议庭，并通知上海巴布豆儿童用品有限公司（简称上海巴布豆公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年6月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李炬、罗丽珍，被告的委托代理人韩某某，第三人的委托代理人吴某某、牛某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年2月23日，根据第三人上海巴布豆公司提出的争议申请，被告作出被诉裁定，认为第x号“x及图”商标（简称引证商标一）、第x号“x及图”商标（简称引证商标二）的图形部分有较强独创性，已经构成了《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）所保护的作品。该作品在第x号图形商标（简称争议商标）申请注册之前已经公开发表，即其著作权产生早于争议商标申请注册日。在无相反证据的情况下，向阳株式会社（简称日本向阳）作为商标的所有人可视为该著作权的所有人或利害关系人。争议商标图形与日本向阳所有的引证商标图形部分以及《巴布豆新闻报》等处的图形（简称日本向阳图形）都是卡通狗图形。争议商标图形与日本向阳图形对狗的卡通处理方式相同，狗的头部特征几近相同，虽然身体部分在形态上存在一定区别。但两图形的突出特征相近，已构成了实质性近似。因此，争议商标的注册侵犯了日本向阳的在先版权，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定争议商标应予以撤销。第三人上海巴布豆公司作为日本向阳商标的被许某使用人可视为版权的利害关系人，有权提起权利主张。引证商标一、二所有人是日本向阳，并非本案第三人上海巴布豆公司。因此，依据《商标法》第四十一条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定，其不具备引用引证商标一、二依据上述条款请求撤销争议商标的主体资格。对第三人上海巴布豆公司认为争议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标的争议理由不予支持。第三人上海巴布豆公司提交的证据8中的引证商标获得荣誉情况在争议商标申请注册之前的都是某一公司颁发的，不足以证明引证商标在全国范围内的获奖情况。第三人上海巴布豆公司提交的广告费发票等引证商标广告宣传情况的相关证据绝大部分时间晚于争议商标申请注册日，有部分时间在先的发票未写明是哪个商标的宣传证据。第三人上海巴布豆公司的巴布豆商标虽然在2003年被认定为上海市著名商标，但时间晚于争议商标申请注册日，不足以证明第三人的商标在争议商标申请注册之前的知名度，且获得认定的商标并非本案请求认定为驰名商标的商标。依据《商标法》第十四条的规定，第三人上海巴布豆公司在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标一已经成为在中国注册的驰名商标。争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。综上所述，被告依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。

原告万泰盛公司诉称:一、第三人上海巴布豆公司不是引证商标一、二的商标权人，依据《商标法》第四十一条的规定，其不具备撤销争议商标的资格，其撤销申请应当予以驳回；二、第三人上海巴布豆公司提供的证据不能证明日本向阳享有引证商标美术作品图形的著作权；三、争议商标与引证商标不构成近似，不能认定原告的商标注册侵犯了第三人的在先权利。四、原告自争议商标注册之日起就开始在第25类的相关产品上使用该商标。该商标经过原告长期的培植，已经深入人心，在相关公众中具有很高的知名度。综上，请求撤销被诉裁定。

被告商评委辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求维持被诉裁定。

第三人上海巴布豆公司述称：一、日本向阳分别于1992年、1997年向商标局申请注册引证商标一、二，并于2009年将两个商标转让给第三人的上级母公司巴布豆控股公司。我公司自成立之日起，即得到日本向阳的授权，而今作为引证商标现所有人巴布豆控股公司在大陆地区的品牌全权推广厂商，自始至终是引证商标的合法使用人，即利害关系人，完全具备撤销争议商标的主体资格。二、著作权自作者完成作品时自动产生，只要符合《著作权》法所规定的作品特征，无论以手稿、宣传画、报刊、或者商标等任何形式出现，均同时拥有著作权。1988年，日本向阳在日本报刊上公开发表巴布豆图形，并在日本注册多个巴布豆图形的商标。自1992年以来，日本向阳及巴布豆控股公司又在中国注册了一系列巴布豆图形的商标，即引证商标一、二中的巴布豆图形。我公司提供的证据，足以证明日本向阳在争议商标注册前早已享有引证商标美术作品图形的著作权。三、原告在注册争议商标前，明知第三人的在先商标权和著作权，具有主观上的恶意。四、以相关公众的一般认识综合判断，争议商标与巴布豆图形构成了实质性近似，易使相关公众产生误认。五、保留追究原告侵犯其著作权和商标权，及构成不正当竞争的民事赔偿权利。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持被诉裁定。

本院经审理查明:

2000年7月3日，原告向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册争议商标（详见下图），后被核准注册，注册号x，指定使用的商品为25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、雨衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套、领带。并于2001年9月14日初步审定公告。

1992年10月13日，日本向阳向商标局申请注册“x及图”商标（详见下图）。2005年10月21日获准注册，即引证商标一，核定使用于第25类服装上。商标专用权期限至2015年10月20日。2009年经商标局核准，该商标转让给巴布豆控股公司。

1997年11月3日，日本向阳向商标局申请注册“x及图”商标（详见下图）。2009年5月7日获准注册，即引证商标二，核定使用于第25类雨衣、制服、鞋、篮球鞋、帽子、袜、手套、领带、吊袜带、围巾、长筒袜上。商标专用权期限至2019年5月6日。

争议商标图样引证商标一、二图样

日本向阳许某红林某份有限公司（简称红林某司）、第三人上海巴布豆公司使用引证商标一、二。第三人上海巴布豆公司许某上海万盛泰鞋服有限公司（简称上海万盛泰公司）使用在第25类上的第x号“巴布豆及图”商标。

2002年11月26日，第三人针对争议商标向被告提出争议裁定申请。其认为：1、小巴布豆狗的卡通图形商标的所有权属于日本向阳和红林某司。争议商标与日本向阳和红林某司的图形商标近似。x是日本向阳于1987年创造的卡通造型，1991年该公司就在日本申请注册了x商标，并拥有该卡通图形的版权。1992年，日本向阳向商标局申请注册了引证商标一，随后又分别在多个类别注册了该图形商标。1994年，红林某司邀请x的授权厂商共同集资成立上海巴布豆儿童用品有限公司，即本案第三人。2、x及其小巴布豆狗卡通图形在我国享有很高的知名度。3、原告注册的争议商标违反诚实信用原则。1999年，红林某司与上海万盛泰公司签订了引证商标二的许某使用合同，而上海万盛泰公司与万泰盛公司同为万泰盛集团旗下的控股公司和独资子公司。原告应知、明知x、巴布豆以及小巴布豆狗的卡通狗图形商标权利存在，注册争议商标，是对我公司卡通造型商标的抄袭和摹仿。综上，第三人上海巴布豆公司请求认定引证商标一为驰名商标，并撤销争议商标。为支持其争议理由，第三人上海巴布豆公司向被告提交了以下主要证据：1、巴布豆的身世、宣传材料；2、日本注册证；3、巴布豆新闻报、名片、广告的印刷，用以证明巴布豆版权使用情况；4、日本向阳在中国最早的商标注册证复印件，即第x号“x及图”商标；5、日本向阳、红林某司“x及图”商标的注册情况；6、第三人上海巴布豆公司的营业执照；7、全国专柜及专卖店的购销合同；8、荣誉证书；9、各类发表会、宣传广告等；10、经销和商标许某合同；11、万泰盛集团介绍；12、原告万泰盛公司申请的第x号商标、撤回该商标的申请及商标局批准的撤回申请；13、原告万泰盛公司注册的与其他人在先权利相冲突的商标；14、原告万泰盛公司申请的与第三人上海巴布豆公司相同或近似的商标；15、第三人上海巴布豆公司对巴布豆和x、小巴布豆狗商标的维权行为；16、第三人上海巴布豆公司巴布豆及图商标2003年被认定为童装商品上的上海市著名商标证书复印件。

此外，第三人上海巴布豆公司向被告提交了1999年2月1日，红林某司授权上海万泰盛公司在儿童鞋类（除皮鞋、布鞋外）商品上使用图样与引证商标一、二相同标识的授权合约书。

被告受某某，将有关申请文件转送原告万泰盛公司。原告万泰盛公司答辩的主要理由，1、争议商标图形与第三人上海巴布豆公司提及的引证商标的图形完全不同，不会引起混淆。2、第三人上海巴布豆公司所（略）。综上，请求维持争议商标的注册。

2010年2月23日，被告经审查后作出被诉裁定，撤销争议商标的注册。

在庭审过程中，原告及第三人明确表示对被诉裁定的作出程序和经审理查明部分认定的事实，以及被诉裁定关于争议商标是否违反了《商标法》第二十八条和第十三条二款规定的认定无争议。

此外，被告当庭表示其认定日本向阳享有著作权的主要证据为：第三人提交的2份中华人民共和国国家版权局于2009年10月19日颁发的关于巴布豆控股公司（开曼群岛）受某取得著作权的著作权登记证书。经查，上述2份著作权登记证书并非第三人在商标争议行政程序中向被告提交的证据材料，不能作为被诉裁定的依据。而且，2份著作权登记证书的发证日期均为2009年10月19日，确定的转让期限为：自2009年1月1日起，不能证明日本向阳在争议商标申请注册日前的情况。故本院对这2份证据不予采纳。

以上事实有被诉裁定书、商标档案、原告及第三人在行政程序中提交的证据及各方当事人的相关陈述等在案佐证。

本院认为：经审查，被诉裁定的作出程序合法，被诉裁定在经审理查明部分认定的事实清楚，被诉裁定关于争议商标是否违反了《商标法》第二十八条和第十三条第二款规定的认定正确合法，本院予以确认。本案的争议焦点主要在于争议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条规定，侵犯了他人的在先著作权。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。

著作权属于该规定所述的在先权利的一种。本案中，争议商标为纯图形商标。第三人依据上述规定提出争议申请，需要举证证明在争议商标申请日前，第三人或日本向阳享有相关图形的著作权。但根据第三人在行政程序中提交的证据，其中大部分为未经翻译及公证、认证的外文证据。其余证据中，红林某司在相关商品类别上注册含有相关图形商标的商标注册证，以及被告作为日本向阳享有著作权的证据的、日本向阳在相关商品类别上注册含有相关图形商标的商标注册证，仅仅能够表明商标权的归属，不属于著作权法意义上在作品中表明作者身份的署名方式，不能仅仅据此确定著作权的归属。此外，与日本向阳在争议商标申请日前享有著作权有关的证据仅余1份“x新闻报”。但被告在本院庭审中明确表明，该报仅作为参考。而且，该报为第三人自行出版的内部刊物，仅此不能证明该报的实际出版时间及发行范围。

综上，第三人在商标争议行政程序中提交的上述证据不能证明在争议商标申请注册日前，日本向阳已经在先享有著作权的事实。被告关于日本向阳为引证商标一、二图形部分著作权人或利害关系人的认定缺乏事实和法律依据。在此基础上，被告认为争议商标的注册侵犯了日本向阳的在先版权，并依据《商标法》第三十一条的规定撤销争议商标注册的裁定结果有误。

鉴于被诉裁定的主要证据不足，认定事实不清，本院不予支持。原告要求撤销被诉裁定的诉讼请求成立，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，本院判决如下：

撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号图形商标争议裁定。

案件受某费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受某费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员袁伟

人民陪审员闫立刚

二○一一年一月十八日

书记员牛某