原告株式会社资生堂。

法定代表人岩井恒彦，执行董事兼质量保证部部长。

委托代理人马某某。

委托代理人谢某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人东莞市虎门鸿达辉制衣厂。

原告株式会社资生堂不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2009]第x号《关于第x号“艾杜纱x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知东莞市虎门鸿达辉制衣厂（简称鸿达辉制衣厂）作为第三人参加本案诉讼。本院于2010年10月12日公开开庭审理了本案。原告株式会社资生堂的委托代理人马某某、谢某，被告商标评审委员会的委托代理人张某到庭参加了诉讼。第三人鸿达辉制衣厂经本院公告送达传票未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告株式会社资生堂就第三人鸿达辉制衣厂申请注册的第x号“艾杜纱x”商标（简称被异议商标）所提出的异议复审申请而做出的，被告商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标指定使用的商品与株式会社资生堂的第x号“x及图”（简称引证商标）指定使用的商品不在同一国际分类中，功能、用途、销售渠道等方面差异较大，不属于类似商品，故两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、株式会社资生堂称其“x及图”、“艾杜纱”为世界性的知名品牌，应被认定为驰名商标，但其提交的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，其“x及图”、“艾杜纱”商标已为中国相关公众所熟知并享有较高知名度，成为《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定所规定的驰名商标。因此，株式会社资生堂称鸿达辉制衣厂恶意复制、摹仿其驰名商标的理由不能成立。三、株式会社资生堂提交的证据亦不能证明在被异议商标申请日之前，引证商标在与被异议商标相类似的商品上已经使用并具有一定的影响，株式会社资生堂称鸿达辉制衣厂复制、抢注其商标的理由不能成立。综上所述，株式会社资生堂所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定对被异议商标予以核准注册。

株式会社资生堂不服，于法定期限内提起诉讼称：一、原告在评审程序中提出的撤销理由涉及《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款、《民法通则》、《反不正当竞争法》等诸多法律规定，但被告仅对部分法律规定进行了评述，损害了原告的合法权益。二、被异议商标的注册违背了诚实信用原则，并侵犯了原告的在先权利，依法不应予以核准注册。综上所述，第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。

被告商标评审委员会辩称：一、关于被异议商标是否违反了《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条规定的认定，坚持决定中的认定意见。二、关于被异议商标是否侵犯原告在先权利的问题，基于原告在评审程序中并未提出上述主张，被告对其未予评述的做法并无不当。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。

第三人鸿达辉制衣厂未向本院提交书面意见陈述。

本院经审理查明：

引证商标为第x号“x”商标，由株式会社资生堂于1996年6月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第3类的肥皂；香皂；香料；化妆品；包括：护肤品；全身用护肤品；护发品；化妆剂等商品上（引证商标图样如下）。

被异议商标为第x号“艾杜纱x”商标，由鸿达辉制衣厂于2001年7月26日向商标局提出注册申请，于2002年11月14日被初步审定公告，指定使用商品为第25类的服装；套装；裙子；内衣；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；领带；腰带等商品（被异议商标图样如下）。

在被异议商标的法定异议期内，株式会社资生堂向商标局提出异议申请。针对该申请，商标局做出（2006）商标异字第x号《“艾杜纱x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为株式会社资生堂的异议理由不能成立，准予被异议商标核准注册。

株式会社资生堂不服该裁定，于2006年11月21日向商标评审委员会申请复审。其主要理由为：1、株式会社资生堂主商标名下的系列商标“x及图”、“艾杜纱”均为世界性的知名品牌，其在世界各地（包括中国）广泛获得注册并持续使用；2、被异议商标与引证商标指定使用的商品间存在固有联系，应被认定为类似商品上的近似商标；3、被异议商标是对株式会社资生堂驰名商标的复制和摹仿，如若允许某异议商标的注册，会在市场上导致混淆和误认，损害株式会社资生堂及消费者的合法权益，且违反了《反不正当竞争法》和相关国际条约的规定。综上，请求商标评审委员会认定引证商标为驰名商标，并对被异议商标不予核准注册。株式会社资生堂同时向商标评审委员会提交了如下证据材料：

1、株式会社资生堂简介及其中文译文；

2、x和WWD杂志的排名统计及其中文译文；

3、株式会社资生堂社内报刊复印件及其中文译文；

4、株式会社资生堂名誉会长被授予“北京市荣誉市民”称号的相关报道复印件及其中文译文；

5、“x及图”之产品宣传册及其中文译文；

6、株式会社资生堂的子公司—株式会社艾杜纱的公司股权情况调查报告及其中文译文；

7、“x及图”系列商标在世界各国的注册证书复印件；

8、日本著名商标集复印件及其中文译文；

9、“x及图”在中国大陆地区的商标注册证书复印件；

10、株式会社资生堂台湾合资公司简介；

11、“x及图”在台湾、香港地区的产品宣传册复印件；

12、“x艾杜纱”在台湾、香港地区的杂志上刊登的广告复印件；

13、“x艾杜纱”品牌为株式会社资生堂所有的网络证明材料；

14、株式会社资生堂在《中国工商报》上刊登的法律声明；

15、株式会社资生堂在台湾地区使用的带有“艾杜纱”和“x”标记的产品宣传手册复印件。

2009年11月30日，商标评审委员会做出第x号裁定。

本院另查明：

在本院庭审过程中，株式会社资生堂表示对第x号裁定中涉及《商标法》第十三条规定的评述没有异议。对于《商标法》第三十一条中关于在先权利的保护问题，株式会社资生堂在本案诉讼过程中提交了《著作权登记证书》一份，其中记载的发证时间为2010年4月27日，其后所附图样与引证商标的图样相符。但其同时表示，株式会社资生堂未将被异议商标的注册损害了原告在先著作权的问题作为撤销理由在评审程序中明确提出，亦未在评审程序中提交其享有在先著作权的相关证据。

上述事实有第x号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、株式会社资生堂提交的知名度证据、复审申请书、《著作权登记证书》及庭审笔录在案佐证。

本院认为：

一、关于被告是否遗漏了原告相关评审理由的问题。

原告称其在评审程序中系以《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款及《反不正当竞争法》、《民法通则》的相关法律条款提起了评审请求，但被告只对其中的部分内容进行了评述，遗漏了原告的部分评审理由。对于原告的上述诉讼主张，本院认为，首先，《商标法》第四十一条第二款的规定系程序性条款，其相关的实体性规定体现在《商标法》第十三条、第三十一条等规定当中，而被告在第x号裁定中已经就《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条规定的内容进行了评述。此外，对于原告所提《反不正当竞争法》及《民法通则》中的原则性条款或相关规定，实际上大部分已经包含在《商标法》第十三条和第三十一条规定的内容之中。由于商标评审程序系依当事人的请求而启动，在原告未能将其他法律法规中的相关原则或具体规定明确为撤销商标注册的法定事由的情况下，被告依据《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条的规定进行评审的做法，已经尽到了必要的审查义务，原告所提被告遗漏评审理由的诉讼主张不能成立。其次，对于原告所称被告未对《商标法》第三十一条中涉及在先著作权保护的问题进行评述，但根据本院已经查明的事实可知，原告在诉讼过程中明确承认其在评审程序中未将此作为评审理由提出，亦未提交相关的证据，故在原告自身未提出有关评审理由的情况下，被告对此未予评述的做法并无不当，原告与此有关的诉讼主张不能成立，本院不予支持。对于原告在本案诉讼过程中提交的《著作权登记证书》，系其在评审程序中无正当理由未提交的证据，不应作为本院审查被告具体行政行为合法性的依据。此外，《著作权登记证书》的发证日为2010年4月27日，晚于被异议商标的申请日，故不能据此证明其所涉作品在被异议商标申请日之前已经创作完成并公开发表，亦不能证明被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定，故本院对原告的相关诉讼主张不予支持。

二、关于被异议商标是否违反了《商标法》第二十八条规定的问题。

我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

由于各方当事人对于被异议商标与引证商标是否构成近似商标的问题并无异议，故本案涉及《商标法》第二十八条的争议焦点问题是被异议商标与引证商标是否指定使用于相同或者类似商品之上。对此本院认为，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，引证商标核定使用在国际分类第3类的香皂、护肤品、护发品等商品上，被异议商标指定使用在国际分类第25类的服装、裙子、鞋等商品上。引证商标核定使用商品主要为日常洗护用品，被异议商标指定使用的为衣物，衣物与洗护用品在功能、用途、销售渠道等诸方面均存在明显差异，故被异议商标与引证商标未指定使用与类似商品之上，未违反《商标法》第二十八条的规定，被告对此认定正确，本院予以支持。

三、关于被异议商标是否构成《商标法》第三十一条所称“抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”的情形。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

当事人主张适用《商标法》第三十一条规定的前提之一是必须证明自己拥有在中国大陆地区在先使用且具有了一定知名度的未注册商标。本案中，原告在商标评审程序中虽然提交了部分涉及其生产的产品或企业本身情况的证据材料，但这些证据均不涉及“x”及其系列商标在中国大陆地区的实际使用情况，亦无证据显示原告曾经在中国大陆地区于被异议商标指定使用的服装等商品或与之类似的商品之上实际使用了“x”或其系列商标。由此可见，在原告未能举证证明其拥有使用在先并具有一定知名度的未注册商标的情况下，其所提被异议商标违反了《商标法》第三十一条规定的主张不能成立，本院对此不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告做出的第x号裁定审查程序合法，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“艾杜纱x”商标异议复审裁定书》。

案件受理费人民币一百元，由原告株式会社资生堂负担（已交纳）。

如不服本判决，原告株式会社资生堂可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人东莞市虎门鸿达辉制衣厂可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长佟姝

代理审判员毛天鹏

代理审判员李冰青

二○一○年十一月二十四日

书记员牛捷