原公诉机关株洲市荷塘区人民检察院。
上诉人(原审被告人)文某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文某，原系株洲县地（略），家住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2010年4月15日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
辩护人张某甲，湖南卓进（略）事务所（略）。
株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人文某犯贪污罪一案，于二0一0年十月十八日作出(2010)荷刑初字第X号刑事判决，原审被告人文某不服，提出上诉，本院于2010年11月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件的事实已经清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1995年8月至2007年12月期间，被告人文某相继在株洲县X镇地税所、株洲县地税局第二税务分局任临时工。2007年12月底，文某被株洲县地税局第二分局辞退,株洲县地税局根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，统一安排文某与株洲市东方劳务派遣有限责任公司(以下简称”东方劳务公司”)签订劳动合同,期限为2008年1月1日至2009年12月31日，由东方劳务公司派遣至株洲县地税局第二税务分局任税管员，负责纳税大厅日常接待、档案归集、收取纳税申报资料、电脑开具发票等工作，并协助税管员朱某某管理三门镇的税收征管。
2008年下半年，无业人员李某某(另案处理)找到文某，称自己能通过关系，找人开具低于国家规定税率的发票，想利用文某的身份便利介绍开发票的业务，从中牟取好处费。2008年底，文某在县地税局二分局领导的授权下，以株洲县地税二分局税管员的身份，负责该单位对中铁十六局武广客运专线XXTJ．III标二区项目部(以下简称”武广二项目部”)的地税征缴工作。在对武广第二项目部征缴税收过程中，武广二项目部口头提出能否给与税收优惠，文某谎称要请示领导后再作答复,后文某找到李某某要求开具低于国家规定税率的发票并对李某某提出开票有两个要求，一个是要按照对方提出的低税率开发票，二是要求发票上要加盖株洲县地税局二分局的代开发票专用章。李某某当即同意。随后，文某即对武广二项目部的财务部部长张勇谎称：经请示领导同意在税收方面给予优惠,并与张勇谈好“机械使用费”(建筑安装类)按2．5％，“设备租赁性质费”(设备租赁类)、“三改工程费”、“安装费”(建筑安装类)、“运输费”(运费类)按3．665％，按3．665％的税率优惠开票收取税款之后，文某对李某某隐瞒与张勇谈妥的上述税率，告诉李某某在张勇那里实际上是按照设备租赁费税率为3．165％、机械使用费税率为2％来收税。后文某在接到武广二项目部财务部需要开具地税发票的通知后即到武广二项目部财务部拿取开票证明，然后将开票证明交由李某某，再由李某某找人以株洲县地税局第二税务分局的名义向武广二项目部开，李某某通过唐某兵(另案处理)找人开具假发票后，再由文某将发票送到
武广二项目部财务部，并负责按与张勇事先约定的税率收回税款，所收税款中文某私自侵吞发票应税金额的差额后将余款交给李某某。
2009年度，文某向武广二项目部提供由李某某以株洲县地税局第二税务分局的名义提供发票：
1、机械使用类发票共46份，金额为x元，按开票金额2．5％的税率与张勇结算，再以2％的税率与李某某结算，从中侵吞税款x．25元。
2、设备租赁类发票共67份，金额为x．25元，按开票金额3．665％的税率与张勇结算，再以3．165％的税率与李某某结算，从中侵吞税款x．96元。
3、三改工程类发票共17份，金额为x元，按开票金额3．165％的税率与张勇结算，再以2．85％的税率与李某某结算，从中侵吞税款6177．56元。
4、设备租赁类的运费类发票共7份，金额为x元，
按开票金额3．165％的税率与张勇结算，再以2．855％的税率与李某某结算，从中侵吞税款1073．35元。
综上，文某向武广二项目部提供由李某某以株洲县地税局第二税务分局的名义提供建筑安装、设备租赁、运输费类发票共计137分，经株洲市地方税务局发票管理站鉴定全部为假发票，经株洲市人民检察院司法会计鉴定，发票的应税金额为x．25元，应征税额合计x．68元，文某实际从武广二项目部的财务部收取税款x．27元。文某从中侵吞国家税款x.12元,2010年4月14日，文某主动到株洲市荷塘区人民检察院投案自首。案发后，文某通过其家属退还赃款x元，株洲市荷塘区人民检察院冻结其在中国工商银行股份有限公司株洲高新技术开发支行的存款x．84元。
上述事实有经庭审查证属的实下列证据证明：
1、被告人文某的供述，证明2009年其在株洲县地税局第二分局对武广第二项目部征收税款期间，累计共侵吞税款x.32元；
2、证人李某某的证言，证明2009年度其按文某的要求开具株洲县税务局第二分局的代开假发票给文某，文某在武广二项目部收取税款扣除部分交给其；
3、证人唐某某证言，证明2009年武广二项目部应缴纳的资源税等与地税有关的税种由株洲县税务局第二分局负责征收以及该征收工作由文某或朱某某负责；
4、证人谢某某的证言，证明文某在株洲县税务局第二分局负责收取纳税报表资料、开具税票和发票以及2009年武广客二项目部应缴纳的资源税等与地税有关的税种征收由税管员朱某某负责，文某协助朱某某工作；
5、证人朱某某的证言，证明2009年武广二项目部应缴纳的资源税等与地税有关的税种征收实际上文某负责征收；
6、证人张某乙证言，证明2009年武广二项目部向株洲县税务局第二分局缴纳资源税等与地税有关的税种，株洲县税务局第二分局工作人员文某对机械使用费、设备租赁费、三改工程款、钢结构加工安装分别按2．5％、3．665％、3．165％的税率收取税款；
7、证人钟某某的证言，证明2008年东方劳务公司与株洲县地税局签订了劳务派遣合作协议，文某与东方劳务公司签订劳动合同后被派遣至株洲县地税局工作，株洲县地税局进行使用和在岗管理；
8、劳动合同书、劳务合作协议、株洲县地方税务局机关雇请劳务人员上岗协议，证明文某系东方劳务公司派遣至株洲县地税局后在株洲县地税局第二分局从事税管员；
9、湖南省株洲市人民检察院“株检技鉴（2010）X号”司会计法鉴定，证明2009年武广二项目应税金额x、25元，应税额x、68元。实际向文某交纳税款x、27元；
10、发票鉴定书，证明上述涉案发票增色为假发票；
11、株洲市人民检察院扣押清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明文某案发后主动退款x元；
12、株洲市荷塘区人民检察院冻结犯罪嫌疑人存款通知书，证明该院冻结了文某在中国工商银行股份有限公司株洲高新技术开发支行帐户存款x、84元；
13、到案说明，证明文某于2010年4月14日投案自首；14、户籍资料，证明文某的身份情况。
原审人民法院根据上述事实和证据,依法以贪污罪判处被告人文某有期徒刑九年;没收被告人文某在中国工商银行股份有限公司株洲高新技术开发支行帐户存款x.84元,上缴国库。
宣判后，被告人文某不服，其和辩护人均以“不是贪污罪主体，与株洲县地方税务局不是委托关系，所从事的是劳务，不是公务，有法定酌定从轻减轻情节，量刑过重，请求改判”提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明,上诉人文某在二审期间积极退还赃款x.28元，至此，涉案赃款已全部退还。
本院认为，上诉人文某作为东方劳务公司派遣到株洲县地税局工作的劳务人员,由该局对其使用和在岗管理时,该局委托其管理武广二项目部税款征收,其在征收过程中将部分税款侵吞的行为已构成贪污罪；案发后，文某投案自首，如实交代自己的犯罪事实，可从轻减轻处罚；其和辩护人提出“不是贪污罪主体，与株洲县地方税务局不是委托关系，所从事的是劳务，不是公务”，经查，证人马某某、唐某某证言证明其二人任株洲县地税局二分局局长、副局长期间安排文某开车接送上下班，局里忙不赢的时候要文某帮开票窗口开一下票；证人谢某某的证言证明文某是株洲县地税局派来的临时工，其安排文某在县地税二分局纳税大厅负责收取纳税人交来的纳税报表资料、对纳税人开具税票、发票，协助专管员朱某某负责三门镇的税管工作，代表的是县地税二分局的工作行为，其还带唐某、文某到武广二项目部协商纳税事宜，讲过要武广的张勇开票事宜具体去税务大厅开票窗口找文某开发票并向县地税二分局交纳税款；证人朱某某的证言证明武广二项目部税收实际领导安排由文某负责；文某的供述与上述证言吻合。故文某属于受委托从事公务并管理国有财产，其和辩护人的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人文某在二审期间积极将未退还的赃款全部退还，为国家挽回全部损失，综合其投案自首、认罪态度好、有悔罪表现等情节，对其还可从轻处罚。故其和辩护人提出的“有法定酌定从轻减轻情节，量刑过重，请求改判”理由成立，本院予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项之规定和对上诉人文某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持株洲市荷塘区人民法院(2010)荷刑初字第X号刑事判决的第一项对上诉人文某的定罪部分及第二项追缴上诉人文某x.84元赃款部分；撤销该判决第一项对上诉人文某的量刑部分；
二、上诉人文某犯贪污罪，判处有期徒刑六年；
三、上诉人文某二审已退缴赃款x.28元上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行经前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2010年4月15日起至2016年4月14日止）
本判决为终审判决。
审判长段郴雯
审判员谭秋良
审判员陈平平
二0一0年十二月二十二日
本件与原本核对无异
书记员杨英
