原告汕头市康王精细化工实业有限公司，住所地广东省汕头市潮南区峡山洋内阳光大道。

法定代表人柯某某，总经理。

委托代理人邵宇力，广东广成（略）事务所（略）。

委托代理人王辉，广东太平洋联合（略）事务所（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人李某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人云南滇虹药业集团股份有限公司，住所地云南省昆明市高新区X路X号。

法定代表人周家=y，董事长。

委托代理人蒋洪义，北京市联德（略）事务所（略）。

委托代理人左玉国，北京市联德（略）事务所（略）。

原告汕头市康王精细化工实业有限公司（汕头康王公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日作出的商评字[2010]第x号《关于第x号“滇虹康王”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年8月10日受理后，依法通知云南滇虹药业集团股份有限公司（简称云南滇虹公司）作为第三人参加诉讼，并于2010年11月25日公开开庭进行了审理。原告汕头康王公司的委托代理人邵宇力、王辉，被告商标评审委员会的委托代理人李某，第三人云南滇虹公司的委托代理人蒋洪义、左玉国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对汕头康王公司就第x号“滇虹康王”商标(简称争议商标)提出的撤销注册申请而作出的。该裁定认定：

争议商标“滇虹康王”与第x号“康王x及图”商标（简称引证商标一）、第x号“康王x”商标（简引证商标二）相比，虽然都包含了“康王”二字，但争议商标从商标构成要素、呼叫及整体印象上与两引证商标存在明显区别，争议商标在“康王”之前冠以云南滇虹公司的字号“滇虹”，已明示了商品来源，且“滇虹”字号亦具有一定知名度，因此，争议商标与两引证商标即使并存于市场，也不易导致相关公众混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。

汕头康王公司提交的广告合同及发票等证明引证商标知名度的大部分证据形成时间晚于本案争议商标的申请注册日期，且行政处罚决定书、侵权商品一览表及照片与本案无关，因此，在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，汕头康王公司的引证商标已成为中国相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，且前已述及，本案争议商标与引证商标未构成近似商标，难谓《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条所称之“复制、摹仿”，故，争议商标不属于《商标法》第十三条规定的情形。

综上，汕头康王公司所提撤销理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定裁定争议商标予以维持。

原告汕头康王公司不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起诉讼，其理由为：一、争议商标是云南滇虹公司实施不正当竞争的产物。二、争议商标与引证商标构成近似商标。综上，请求人民法院撤销第x号裁定，并由被告重新作出相关的裁定。

被告商标评审委员会辩称：本案的焦点问题在于争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标，汕头康王公司所称云南滇虹公司实际使用争议商标的不正当竞争行为不属于商标确权领域的问题，商标评审委员会对于商标的实际使用问题无权也不应进行评述。其他意见坚持其在第x号裁定的认定，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法予以维持。

云南滇虹公司未提交书面的意见，其当庭表示：一、争议商标是基于第x号“康王”商标的的延伸注册。引证商标本身不应获准注册。二、第三人的x号“康王”商标为驰名商标，最高人民法院已基于该商标禁止汕头康王公司在第3类洗发水商品上突出使用“康王”文字。三、争议商标已经通过使用获得了较高的市场知名度，足以与引证商标相区分。综上，请求人民法院依法维持第x号裁定

本院经审理查明：

争议商标“滇虹康王”商标（图样如下）由云南滇虹公司于2002年5月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2003年12月21日获准注册，核准注册号为x，核定使用在第3类洗发液、洗发剂、浴液、去污剂、防晒剂(化妆品)、减肥用化妆品、粉刺霜、去斑霜、生发油、去头皮水商品上，专用期至2013年12月20日止。

引证商标一（图样如下）的申请日期为1997年3月12日，申请人为潮汕市柯某达精细化工实业有限公司，1998年5月7日获准注册，核准注册号为x，核定使用的商品为第3类香皂、牙膏。2002年5月20日，该商标经核准转让给潮汕市康王精细化工实业有限公司。2005年5月31日，经商标局核准，注册人名义变更为汕头康王公司。该商标续展，专用期限至2018年5月6日止。

引证商标二（图样如下）的申请日期为2002年3月26日，申请人为潮汕市康王精细化工实业有限公司，2003年11月14日获准注册，核准注册号为x，核定使用的商品为第3类牙膏、香皂。2005年5月31日，经商标局核准，注册人名义变更为汕头康王公司。专用期限至2013年11月6日止。

2008年11月17日，汕头康王公司针对争议商标向商标评审委员会提出商标争议裁定申请，请求撤销争议商标，理由为：使用在“牙膏、香皂”上的“康王”商标，由汕头康王公司设计，最早于1997年开始使用并于1998年获准注册，经过近十年的使用、宣传和推广，已成为拥有极高知名度的驰名商标。争议商标是对汕头康王公司驰名商标的复制、模仿，违反了《商标法》第十三条的规定。如果维持争议商标的注册，势必会造成消费者的误认。

2008年12月，汕头康王公司向商标评审委员会提交了补充理由为：云南滇虹公司的主商标第x号“康王”商标已被依法撤销，争议商标的在先权利依据不复存在；使用在牙膏、香皂商品上的“康王”商标由汕头康王公司设计创立，最早于1997年开始使用并于1998年获得注册，经过长期的使用、宣传和推广，早已成为拥有极高知名度的驰名商标；争议商标与汕头康王公司在先使用并注册的引证商标一、引证商标二构成相同或类似商品上的相同或近似商标。综上，请求商标评审委员会撤销争议商标的注册。

汕头康王公司向商标评审委员会提交了第x号商标撤销复审决定书及相关法院判决用以证明汕头康王公司的第x号商标已被撤销；提交了企业法人营业执照、核准企业变更通知书及质量管理体系认证证书用以证明汕头康王公司的主体资格及汕头康王公司建立完善的质量管理体系；提交了第x号商标的注册、变更、转让、许某使用证明及第x号商标的注册、变更证明用以证明引证商标由汕头康王公司自己设计创立；提交了部分广告合同、广告费发票、汕头康王公司与上海天娱传媒有限公司签订的艺人广告合作协议书、报刊广告、部分荣誉证书用以证明经过汕头康王公司的长期使用和广泛宣传，“康王”商标已具有较高知名度，成为中国的驰名商标；提交了《行政处罚决定书》、涉嫌侵权商品一览表及照片用以证明汕头康王公司“康王”商标的维权情况。

2009年5月25日，商标评审委员会向云南滇虹公司发出答辩通知书。

2009年6月24日云南滇虹公司向商标评审委员会提交答辩书称：汕头康王公司的法律适用存在逻辑错误，与驰名商标的“被动认定”原则相悖；汕头康王公司的引证商标应予撤销，云南滇虹公司已就两个引证商标提出了争议申请；争议商标有两部分组成，分别为云南滇虹公司的企业字号、知名商标“滇虹”，以及被两次认定驰名商标的“康王”，争议商标构成了新的整体，显著性极高，争议商标与汕头康王公司的引证商标不构成近似商标。请求商标评审委员会维持争议商标的注册。

2009年9月，云南滇虹公司再次提交答辩书称：引证商标应予撤销，不应作为本案的引证商标。争议商标中的“康王”是答辩人的注册商标，多次被认定为中国驰名商标、云南省著名商标，知名度极高，显著性极强；且基于第x号商标，最高人民法院已认定汕头康王公司在洗发水上使用“康王”字样构成侵犯注册商标权。且基于康王、滇虹的知名度，加之云南滇虹公司对于“滇虹•康王”的使用，争议商标已经具有较高的知名度。因此，汕头康王公司的理由不能成立，争议商标应当予以维持。

云南滇虹公司向商标评审委员会提交了引证商标一、引证商标二争议申请受理通知书用以证明引证商标尚处于争议审理阶段；提交了第x号“康王”商标注册证及许某合同用以证明相关争议案件中云南滇虹公司商标的基本情况；提交了云南滇虹公司及下属企业的宣传册、部分荣誉称号证明、云南滇虹公司“康王”产品及商标被评为云南省名牌产品、云南省著名商标、被列为全国重点商标保护名录的证明、云南滇虹公司的广告投入统计表及部分广告协议、云南滇虹公司部分“康王”药物广告截图及药品外包装、审计报告、相关法院判决、相关协会与主管单位出具的证明用以证明云南滇虹公司“康王”商标的使用、宣传情况及知名度；提交了企业信息变更证明、网络搜索结果、云南滇虹公司“滇虹”商标档案、“滇虹•康王”新五朵金花全国男女主角甄选介绍用以证明云南滇虹公司“滇虹”字号和商标持续使用至今，知名度极高以及争议商标的设计体现云南滇虹公司的品牌战略；提交了深圳万德企业管理顾问中心正告书用以证明汕头康王公司提交的部分荣誉称号系有偿评奖结果，不具公信力和可信度。

汕头康王公司于2009年3月16日、2009年8月18日向商标评审委员会补充提交了相关法院判决用以证明云南滇虹公司的第x号商标已被撤销，于2010年1月12日向商标评审委员会补充提交了商标局（2009）商标异字第x号异议裁定用以证明云南滇虹公司的“康王”商标不是驰名商标。

以上所有证据均为复印件。商标评审委员会认为，汕头康王公司于2009年3月16日、2009年8月18日、2010年1月12日向其提交的证据虽属于未在法定期限内提交的证据，但这些证据系期满后基于新的事实形成的，依法可作为在案证据。

汕头康王公司在本案诉讼阶段补充提交了以下证据：

1、云南滇虹公司在（2006）茂中法民三初字第X号案件中提交的反诉状；

2、云南滇虹公司向武汉市工商局Zx口分局提交的投诉书。

汕头康王公司表示上述证据均用于证明云南滇虹公司自认争议商标与引证商标存有冲突。

云南滇虹公司在本案诉讼阶段补充提交了以下证据：

1、争议商标注册证、使用许某合同备案通知书、备案公告；

2、中瑞岳华云南专审字［2010］第X号审计报告；

3、昆明滇虹药业有限公司与上海康王日用化妆品有限公司2006年-2010年的《总经销协议书》、2006年-2010年的部分销售发票、销货清单；

4、昆明滇虹药业有限公司2006年-2010年与部分广告代理商签署的部分广告代理合同、媒体投放排期表、发票；

5、滇虹药业的部分滇虹康王日化产品平面媒体广告、滇虹康王洗发水电视广告截图、《滇虹康王新五朵金花》全国电视海选活动；

6、商标局及云南省工商行政管理局发布的部分文件；

7、云南滇虹公司及其下属企业获得的部分荣誉证书。

云南滇虹公司表示上述证据在于证明争议商标已经通过长期使用，在相关公众中已具有较高的知名度，形成了相关的公众群体、稳定的市场程序。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、第x号裁定、《注册商标争议裁定申请书》、《注册商标争议裁定申请补充理由及证据》、云南滇虹公司分别于2009年6月24日及2009年9月提交的《商标争议答辩书》、云南滇虹公司及汕头康王公司在争议撤销复审阶段提交的证据及本案诉讼阶段提交的证据、庭审笔录等在案佐证。

本院认为：本案的焦点问题为关于争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标而应予撤销的问题。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”争议商标指定使用的洗发液、洗发剂、浴液、去污剂、防晒剂(化妆品)、减肥用化妆品、粉刺霜、去斑霜、生发油、去头皮水商品与引证商标指定使用的商品在生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，相关公众一般会认为其存在某种特定联系、容易造成混淆，构成类似商品。而争议商标与引证商标均含有“康王”字样，虽然争议商标在“康王”之前冠有“滇虹”字样，但是亦不能排除相关公众认为争议商标与引证商标之间存在某种特定的联系，而导致混淆、误认的可能，因此争议商标与引证商标的标志本身构成近似。其次，即使“滇虹”在先具有较高知名度，也不能以此为由妨碍已注册的引证商标专用权或禁用权的实现，因此，就本案而言，“滇虹”在先知名度的高低对争议商标是否应当获得注册不应产生实质性影响。如果核准争议商标注册，则会导致已注册、尚处于发展阶段的商标被“合理”地弱化而商标专用权人又对此无能为力的不正常局面出现，这样将不利于企业品牌的树立、发展和新产品的推广，也不符合《商标法》的立法目的，并损害消费者的利益。综上，争议商标与引证商标属于在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会认为争议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定是不适当的，本院予以纠正。

但是，本院认为基于商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认。因此，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，可以避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认的情况下，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，云南滇虹公司在争议撤销复审阶段的答辩书已明确提出争议商标应当予以维持的相关理由：基于第x号商标，最高人民法院已认定汕头康王公司在洗发水上使用“康王”字样构成侵犯其注册商标权；基于康王、滇虹的知名度，加之云南滇虹公司对于“滇虹•康王”的使用，争议商标已经具有较高的知名度。参照《商标评审规则》第二十九条的规定“商标评审委员会审理依据商标法第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”无论上述理由是否成立，商标评审委员会均应对上述答辩理由予以评述，而其未予评述属于漏审当事人答辩理由，本院予以纠正。

另外，关于汕头康王公司提交的证据，本院认为商标标志是否构成近似是客观存在的，不以当事人的自认为判断标准，对其诉讼阶段提交的证据，本院不予考虑。鉴于商标评审委员会未评述云南滇虹公司关于其知名度的理由，属于漏审，因此本院对其诉讼阶段提交的证明其知名度的证据不再予以评述。汕头康王公司所提争议商标是云南滇虹公司实施不正当竞争行为的产物的主张，与本案缺乏关联性，本院不予评述。

综上所述，第x号裁定审查程序不当，适用法律错误，本院应当予以撤销。原告的诉讼请求部分具备事实与法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第3目之规定，本院判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号《关于第x号“滇虹康王”商标争议裁定书》。

二、由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就原告汕头市康王精细化工实业有限公司对x号“滇虹康王”商标所提撤销注册申请作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员王东勇

代理审判员殷悦

二○一○年十二月二十日

书记员郭伟