原告永和食品（中国）有限公司，住所地上海市X路X号X层。

法定代表人林某某，董事长。

委托代理人梁某。

委托代理人邵某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人覃某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告永和食品（中国）有限公司（简称永和公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年7月5日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“永和x及图”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月11日公开开庭进行了审理。原告永和公司的委托代理人梁某、邵某，被告商标评审委员会的委托代理人覃某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系商标评审委员会针对永和公司就第x号“永和x及图”商标（简称申请商标）提出的复审申请作出的。该决定认定：申请商标文字部分为“永和”，与第x号“永和大王”商标（简称引证商标二）中的“永和”文字相同，“永和”与“大王”组合未能形成与“永和”一词不同的新的特点含义，申请商标与引证商标二不同的拼音及图形部分尚不足以使申请商标产生与引证商标二不同的显著性。两商标同时使用在同一种或类似商品上时，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成近似商标。永和国际发展有限公司提供的证据尚不足以证明申请商标经使用取得了与引证商标二不同的显著性。综上，申请商标在“馅饼（点心）；糖点（酥皮蛋糕）；米糕；月饼；八宝饭；大饼；馒头；盒饭；方便米饭；饺子；包子；含淀粉食用油面团；方便面；春卷皮；米粉”商品上的注册申请已构成同一种或类似商品上的近似商标。申请商标在其余商品上的注册申请因与引证商标二指定商品不属于类似商品准予初步审定。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，商标评审委员会决定：申请商标在指定使用的“面粉；米”商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）办理相关事宜；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。

原告永和公司不服第x号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、申请复审商标与引证商标在整体视觉、含义以及呼叫上差异显著，不构成在相同、类似商品上的近似商标。二、商标评审委员会曾经在3009群组“春卷皮”商品上同时核准了“永和”与“永和大王”商标，根据审查标准一致原则，第x号决定驳回申请商标在“春卷皮”上的注册，属于认定事实错误。三、被告认定事实错误。商标局在x号驳回通知书上，已经明确准予申请商标在“豆粉、豆浆精、豆汁”商品上初审公告，但是第x号决定认定“申请商标指定使用在其他商品上的注册申请予以驳回”，“其他商品”在逻辑上包含了“豆粉、豆浆晶、豆汁”，属于认定事实错误。原告请求贵院予以纠正，准予申请商标在“豆粉、豆浆晶、豆汁”上初审公告。四、申请商标源自已经被认定为驰名商标的永和商标，经多年使用，在行业内具有极高的影响力，被告驳回原告的申请商标，过于草率，将给原告造成极大的经济损失并引起重大的社会影响。综上，商标评审委员会所作决定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院撤销第x号决定。

被告商标评审委员会坚持其在第x号决定中的认定，认为第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明如下事实：

申请商标（图样如下）由永和国际发展有限公司于2004年7月2日向商标局提出注册申请，商标申请号为x。该商标指定使用商品为国际分类第30类的豆粉、豆浆精、豆汁、馅饼（点心）、糖点（酥皮蛋糕）、米糕、月饼；八宝饭、大饼、馒头、盒饭、方便米饭、饺子、包子、面粉、米、含淀粉食用油面团、方便面、春卷皮、米粉。2010年9月6日，经商标局核准，申请商标转让至永和公司名下。

引证商标一（图样如下）由大同市永和实业有限责任公司于2000年8月10日提出注册申请，核准注册号为x，指定使用在第30类巧克力饮料等商品上。因永和国际发展有限公司所提撤销申请，商标局已作出（2006）撤x号决定，决定撤销该商标，且该决定已发生法律效力，撤销公告刊登在《商标公告》1097期上。

引证商标二（图样如下）由世纪投资有限公司于2001年3月22日提出注册申请，核准注册号为x，指定使用在第30类咖啡饮料、可可饮料、巧克力饮料、糖、甜食、面包、馅饼(点心)、夹心面包三明治、燕麦粥、米糕、馅饼、春卷、炒饭、粥、年糕、粽子、元宵、煎饼、八宝饭、大饼、馒头、花卷、豆包、盒饭、饺子、包子、面条、意式面食、米粉、油条、油饼商品上。专用权截止2012年9月20日止。

商标局于2006年5月16日以申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标在馅饼（点心）、糖点（酥皮蛋糕）、米糕、月饼；八宝饭、大饼、馒头、盒饭、方便米饭、饺子、包子、面粉、米、含淀粉食用油面团、方便面、春卷皮、米粉商品上的申请，初步审定了在申请商标指定使用在豆粉、豆浆精、豆汁商品上的注册申请，并予以公告。

2006年6月2日，永和国际发展有限公司向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：一、永和国际发展有限公司及相关权利人已使用申请商标多年并使其在餐饮行业具有了广泛的知名度。二、申请商标与商标局驳回申请商标与引证商标一、引证商标二在整体外观上有显著差异，不构成近似商标。三、两引证商标自获得注册以来已经连续三年未在其指定使用的商品上使用，永和国际发展有限公司将对两引证商标提出撤销申请。并向商标评审委员会提交了以下证据：

1、第x号“永和x及图”商标注册证复印件及核准转让证明；

2、上海弘奇永和食品发展有限公司《企业名称变更核准通知书》；

3、第x号“永和x及图”所指定使用的商品生产销售情况，用以证明永和商标商品的销售额在同行业中名列前茅，销售额逐年上升。永和商标被大量的授权许某使用情况，加盟数量大，范围广，在行业内具有较高的影响力。包括：

（1）2005年8月9日中国食品工业协会豆制品专业委员会出具的排名证明，

（2）2005年，永和豆浆中国市场销售区域分布图，

（3）2002年-2004年上海弘奇食品有限公司近三年特许某权授予收入表，

（4）2002年-2004年永和豆浆历年销量图，

（5）2002年-2004年永和豆浆专卖店经营状况总表，

（6）2002年-2004年永和豆浆专卖店经营状况分表，

（7）2004年10月上海第一次经济普查统计报表，

（8）2002年6月17日至2005年5月18日上海弘奇食品有限公司部分缴税、销售、专卖店年度缴税单据（共95份），

（9）上海中央厨房、黑龙江佳木斯市豆粉制造厂、江苏省南通市永和豆浆生产线、台湾和泰国永和豆浆工厂照片，

（10）上海弘奇公司豆浆类产品和月饼盒包装及产品陈列照片；

4、“永和x及图”商标广告宣传、媒体对“永和”商标的宣传报道，用以证明永和商标经过原告及其关联企业的努力已经具有较高的公众知晓度、美誉度和品牌影响力。包括：

（1）2002年-2004年永和豆浆广告宣传投入表，

（2）1996年永和最新形象设计年鉴，

（3）1996年5月4日至2005年7月8日各类报纸报道，涉及1996年以来国内知名报纸对“永和豆浆”商标进行了大量的报道，主要有《经济日报》、《联合晚报》、《生活周报》、《烟台晚报》、《大连晚报》、《中国台商》、《东方早报》、《名牌市场报》、《河北经济日报》、《经理日报》、《市场导报》、《名牌市场报》、《经济参考报》、《南通日报》、《经济日报》、《北方周末》、《金陵晚报》、《中国知识产权报》、《中国工商报》、《民主与法制》、《今晨6点》、《市场导报》、《中国消费者报》等，内容为永和豆浆与永和大王之间纠纷的介绍、关于永和豆浆的广告宣传（显示有永和豆浆的店面照片，其上显示有“永和豆浆”及稻草人图案）、关于永和豆浆企业发展历程及法定代表人的介绍等，

（4）2002年-2005年商标代理费用表以及代理费发票，用以证明原告关联公司对于侵犯“永和豆浆”的多个商标提起了异议申请，积极的持续的进行了维权，

（5）2003年-2005年度展出合同（包括原告关联公司参加了餐饮连续加盟创业展、2004年国际特许某盟（上海）展览会、赞助了2004年世界女子沙滩排球巡回赛中国上海金山公开赛活动）、广告合同以及发票，

（6）永和豆浆专卖店照片，涉及永和豆浆在山西、江苏、广东、山东、上海等地发展的加盟商，照片中显著位置显示有“永和豆浆”及稻草人图案，

（7）永和豆浆在月报、期刊、宣传册、促销券、贵宾卡、海报上宣传情况；

5、上海弘奇永和公司以及永和豆浆商标所获的荣誉，包括：

（1）中国、上海连锁经营协会会员证书等荣誉证书，

（2）中国连锁经营协会颁发的中国特许某证书，

（3）上海连锁经营协会颁发的特许某证书，

（4）2004年-2005年原告及关联公司等参加公益活动的照片；

6、上海弘奇公司所进行的维权活动的相关材料，包括：

（1）中国、上海连锁经营协会向各法院出具的的证明书（共13份），

（2）山东工商局关于“永和豆浆”专项执法、整治的通知（2份），

（3）2002年4月30日至2005年9月22日，各法院作出的维护上海弘奇公司商标权利的民事判决书（共12份），涉及河北、湖北、浙江、江苏、江西、上海等地，

（4）1998年12月14日至2005年9月2日，各地工商局的行政处罚决定书及相关文件（共7份），涉及上海、宁波、阜阳、吴江、临沂、十堰、宁国市等地，

（5）原告关联公司针对近似商标（31件）提起异议申请一览表；

7、河南省洛阳市中级人民法院（2005）洛经一初字第X号民事判决书，该判决书认定第x号“永和x及图”商标为驰名商标；

8、2006年5月24日，上海弘奇永和食品发展有限公司的四份版权登记证书，其上均含有文字“永和”及稻草人图形；

9、2002年3月20日，上海弘奇食品有限公司的“永和豆浆”设计图的外观设计专利，含有“永和豆浆”及稻草人图形。

2010年7月5日，商标评审委员会作出第x号决定。

永和公司在本案诉讼阶段补充提交了以下证据：

1、永和商标权利证明及经营状况，包括：

（1）原告的企业简介，

（2）原告关联公司的营业执照，

（3）原告关联公司的组织机构代码证，

（4）原告关联公司食品卫生许某证，

（5）原告关联公司国税登记证，

（6）原告关联公司地税登记证，

（7）永和国际发展有限公司法定代表人身份证明，

（8）第x号商标使用许某合同，

（9）组织机构图、商标管理暂行办法、知识产权管理组织机构图，

（10）永和商标海外注册证书，涉及香港、台湾、新加坡及泰国，

（11）商标授权证书；

2、永和商标的授权许某使用状况，共涉及132份授权证书或许某合同；

3、永和商标商品市场分析状况，包括：永和国际发展有限公司商业登记证、天津永和食品有限公司营业执照、黑龙江永和食品有限公司营业执照、授权书或许某合同（125份）；

4、永和豆浆优秀专卖店代表济南店材料，包括：

（1）永和豆浆济南店门店照片，

（2）济南市人民政府“先进个体工商户”荣誉证书，

（3）济南市人民政府“首届十大巾帼创业明星”奖牌（照片），

（4）济南烹饪协会济南市2003年度名店“永和豆浆”店铭牌（照片），

（5）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃原味豆浆铭牌照片，

（6）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃永和大油条铭牌照片，

（7）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃永和大混沌铭牌照片，

（8）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃永和牛肉面铭牌照片，

（9）济南市贸易服务局、济南市餐饮业协会济南名优（风味）小吃永和卤肉饭铭牌照片，

（10）店内与济南市红十字协会合作募捐箱照片，

（11）上东宇通工程公司感谢锦旗照片，

（12）店内公司产品陈列照片，

（13）《中国新经济》对永和豆浆的报道，

（14）都市女报《济南市首届十大巾帼创业明星系列报道—常晓梅：演绎豆浆油条之恋》，

（15）家庭生活报《常晓梅：激情创业，幸福生活》；

5、永和商标被侵权情况、受保护的记录。其包括相关法院的判决书、调解书及受理通知书，工商行政机关的处罚决定书，商标局的异议裁定书等。

商标评审委员会对上述证据的真实性均不持异议，但表示：首先，在本案诉讼阶段提交的证据不是第x号决定作出的依据，不应予以采信；其次，即便采信上述证据，其均是针对原告已注册的其他商标的使用情况，不能证明申请商标的知名度。

另查，原告提交的证据中：

1、关于广告宣传的证据共计覆盖14个省份的17个城市，包括上海、天津、山东、江苏、北京、福建、浙江、湖北、江西、广东、陕西、安徽、四川、辽宁等；时间跨度为1996年至2005年。

2、关于商标授权证书、商标授权使用许某合同、区域特许某营合同。其中商标授权证书共涉及上海浦东105家；商标授权使用许某合同，共计5个省份的47家连锁加盟店，包括上海（南汇、浦东、崇明、黄某、金山）19家；江苏8家；四川2家；合肥2家；河北唐山1家；山东（淄博、东营、烟台、潍坊、济南）15家；区域特许某营合同，共计16个省份，涉及99家特许某营加盟店，包括上海（浦东、黄某、闸北、金山、明城、南汇、杨浦、闵行、宝山）21家；江苏（扬州、镇江、南通、启东、通州、东台、苏州、徐州、仪征、连云港、吴江、无锡、张家港）18家；湖北3家；山东（邹城、潍坊、青岛、烟台、济宁、聊城、临沂、龙口、文登、济宁、邹平）20家；黑龙江牡丹江1家；吉林某春1家；天津（北辰、南开）4家；辽宁大连市1家；河北（邢台、沧州、石家庄、唐山、衡水）7家；福建（泉州）1家；山西（晋中、运城）2家；安徽（巢湖、毫州）2家；江西乐安1家；浙江（乐清、宁波、温州、杭州、海盐）12家；广东（珠海、佛山）2家；河南2家。上述特许某同或或授权书的签署时间跨度自1996年至2005年，授权使用时间跨度为1996年至2014年。上述合同中均有以不同形式约定的被授权方统一使用授权方的字号，牌匾，特有的外部与内部设计、装修、装饰、颜色配置和布局等条款。

3、2001年11月29日，永和国际发展有限公司与上海弘奇食品有限公司签订商标使用许某合同，永和国际发展有限公司授权上海弘奇食品有限公司对第x号、第x号、第x号商标的独占许某使用权。2005年9月23日，经上海市工商行政管理局核准，上海弘奇食品有限公司名称变更为上海弘奇永和食品发展有限公司。

另外，永和公司庭审过程中明确表示不再坚持其起诉理由中的第二点、第三点。

以上事实，有第x号决定、申请商标档案、引证商标档案、x商标部分驳回通知书、永和国际发展有限公司在复审阶段及永和公司本案诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：本案的焦点问题为关于申请商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标而应予核准注册的问题。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十一条的规定“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”

本案中申请商标被驳回注册的商品为“馅饼（点心）、糖点（酥皮蛋糕）、米糕、月饼、八宝饭、大饼、馒头、盒饭、方便米饭、饺子、包子、含淀粉食用油面团、方便面、春卷皮、米粉”，其与引证商标一核定使用的甜食、面包、馅饼(点心)的商品，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或近似，容易造成混淆，构成类似商品；且申请商标与引证商标一的商标标志本身均含有“永和”字样，亦构成近似。因此，一般情况下可以认定申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，而不予核准注册。

但是，本院认为基于商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认。因此，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，可以避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认的情况下，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。对于稳定市场秩序的认定，本院认为：

第一，对于稳定市场秩序形成的时间点的掌握可以控制在争议解决之时，而非须严格要求在申请商标注册申请日之前已形成稳定的市场秩序。理由在于，之所以须平衡保护在先商业标志权益与维护市场秩序的原因为：首先，商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，诉争商标通过较长时间的使用，已经建立较高市场声誉和形成相关公众群体，可以避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认，其主要是基于客观的现实情况，即诉争商标通过使用已经获得与其他在先商业标志向区别的显著性；其次，基于公平原则及效率原则的考虑，若将时间点限于诉争商标注册申请日之前，对漏失对商标注册申请日之后至争议解决之时的使用证据的审查，将导致不必要的行政、司法资源的浪费。

第二，基于商标的地域性原则，对于证据的采信应局限于中国大陆地区对诉争商标的使用情况。

第三，对于是否形成稳定市场秩序的认定可以参照《商标法》第十四条以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条关于认定驰名商标的因素予以确定，即综合考虑诉争商标的市场份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度独、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素；但其要求的知名度的程度无须达到驰名商标的驰名度的要求。本案中，首先，关于商标评审委员会主张永和公司在诉讼阶段提交了的证据不应予以考虑的问题。本院认为，鉴于上述论述，在公平原则及效率原则的基础上，为尽快解决相关纠纷，永和公司提交的证据可以用于评价是否已经基于申请商标形成了稳定的市场秩序，而判定申请商标是否应予注册。商标评审委员会的上述抗辩，本院不予支持。

其次，鉴于被告对原告提交证据的真实性并无异议，但由于永和公司自行制作的证据无其他证据予以佐证，本院对其真实性不予认可；而域外形成的证据，鉴于商标的地域性原则，其不能作为证明申请商标在我国大陆地区是否具有知名度的依据，因此亦不应予以采信。综上，本院将在排除上述证据的基础上，对永和公司提交的证据予以综合认定。

在上述论述的基础上，分析永和国际发展有限公司及永和公司提交的证据，仅有诉讼阶段提交的证据4-关于其济南店材料中提及申请商标指定使用的商品：济南名优（风味）小吃永和大油条、济南名优（风味）小吃永和大混沌、济南名优（风味）小吃永和牛肉面、济南名优（风味）小吃永和卤肉饭。上述证据的地域范围有限，尚不足以证明基于申请商标已经形成稳定的市场秩序，相关公众已在客观上将申请商标与引证商标区别开来。综上，永和公司所提申请商标通过使用已经可以与引证商标相区分的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，第x号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应当予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“永和x及图”商标驳回复审决定书》。

案件受理费一百元，由原告永和食品（中国）有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员王东勇

代理审判员殷悦

二○一○年十二月二十日

书记员郭伟