原告北京雪莲羊绒股份有限公司，住所地北京市大兴区X镇瀛海工业园区X路X号。

法定代表人陈某。

委托代理人廖某。

委托代理人庄某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某。

委托代理人刘某某。

原告北京雪莲羊绒股份有限公司（简称北京雪莲公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“雪莲SNOW-x及图”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月9日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月14日公开开庭进行了审理。原告北京雪莲公司的委托代理人廖某、庄某，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系被告商标评审委员会针对原告北京雪莲公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就第x号“雪莲SNOW-x及图”商标（简称申请商标）做出的《商标部分驳回决定》所提出的复审申请做出，商标评审委员会在该决定中认为：申请商标与第x号“雪莲及图”商标（简称引证商标一）在文字构成和含义上相同，与第x号“金雪莲”商标（简称引证商标二）在文字构成和含义上近似，与第x号“x及图”商标（简称引证商标三）的英文主体识别部分“x”在含义上相同。申请商标复审指定的商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三核准使用的商品分别属于同一种或类似商品。申请商标与三个引证商标在同一种或类似商品上并存，易导致消费者混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。北京雪莲公司提交的证据尚不足以支持其复审理由。综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，对指定使用在复审商品上的申请商标的注册申请予以驳回。

原告北京雪莲公司不服第x号决定，向本院提起行政诉讼称：一、被告援引引证商标三驳回申请商标的注册申请系没有考虑相关历史情况及引证商标三未使用的事实，故属于认定事实不清。二、原告已经对引证商标二提出异议复审申请，目前正处于商标评审委员会审理过程中，被告未等待异议复审结果就做出第x号决定的行为违反了法定程序。三、原告正考虑与引证商标的权利人进行谈判，要求其撤回引证商标的申请或将其转让于原告，如谈判成功，则申请商标得以注册的权利障碍即不存在，故申请商标应获准注册。综上，原告请求人民法院撤销第x号决定并判令被告重新做出驳回复审决定。

被告商标评审委员会辩称：第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明如下事实：

引证商标一由北京华腾橡塑乳胶制品有限公司于2001年12月11日向商标局提出注册申请，核定使用在国际分类第25类的乳胶游泳帽商品上，商标注册号为第x号，专用期限自2003年3月21日至2013年3月20日（引证商标一图样如下）。

引证商标二由颜智华于2003年7月24日向商标局提出注册申请，核定使用在国际分类第25类的皮带、帽、围巾、鞋、袜等商品上，商标注册号为第x号，专用期限自2006年4月14日至2016年4月13日（引证商标二图样如下）。

引证商标三由中国中纺集团公司于1979年8月向商标局提出注册申请，核定使用在国家分类第25类的女装、童装等商品上，商标注册号为第x号，经续展后的专用期限自2003年3月1日至2013年2月28日（引证商标三图样如下）。

申请商标由北京雪莲公司于2005年7月6日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第25类的婴儿全套衣、腰带、衬衫、服装、游泳衣、鞋、帽、袜、披肩、围巾等商品上，商标申请号为x（申请商标图样如下）。

2008年10月13日，商标局根据《商标法》第二十七条、二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第十一条的规定做出《商标部分驳回通知书》，对指定使用在“腰带、婴儿全套衣”商品上的申请商标予以初步审定公告，以与引证商标一、引证商标二、引证商标三构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回指定使用在“服装、帽、披肩、鞋、游泳衣、衬衣、袜、围巾”商品上的申请商标的注册申请。

2008年10月28日，北京雪莲公司不服上述《商标部分驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请，其同时提交了以下证据材料：

1、第x号、第x号商标注册证明复印件；

2、驰名商标批复文件及北京雪莲公司企业介绍复印件；

3、“雪莲”等商标转让的相关证明及历史注册档案复印件。

2010年5月31日，商标评审委员会做出第x号决定。

在本院诉讼过程中，北京雪莲公司向本院补充提交了北京雪莲公司历史发展沿革及对“雪莲SNOW-x及图”商标进行使用的相关资料、与北京雪莲公司及“雪莲SNOW-x及图”商标知名度有关的资料、引证商标三及其权利人历史沿革的相关证据材料。

本院另查明，引证商标三于2010年9月10日被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，由于引证商标三的注册人中国中纺集团公司未于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，商标局于2010年12月27日在第1245期《商标公告》中对引证商标三予以撤销。

以上事实，有引证商标一档案、引证商标二档案、引证商标三档案、申请商标档案、第x号决定、各方当事人在评审程序中提交的证据及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

我国《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标与引证商标一、二不属于视觉上基本无差别的相同商标，故是否构成近似商标是本院需要在本案中予以考量的问题。商标近似，是指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构近似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。具体到本案而言，引证商标一由“雪莲”文字及雪花样图样构成，引证商标二由中文文字“金雪莲”构成，申请商标由中文文字“雪莲”、英文文字“SNOW-x”及莲花图形构成。虽然申请商标与引证商标一、二在商标的具体构成上存在一些差异，但三商标中均含有“雪莲”文字，而该文字部分在三商标的整体构成中均具有较为突出的识别效果。故从商标的文字构成、呼叫等方面综合考量，申请商标与引证商标一和引证商标二构成近似商标。

引证商标一核定使用的商品为乳胶游泳帽，引证商标二核定使用的商品为领带、帽、围巾、鞋、袜，申请商标被第x号决定驳回申请的商品为衬衫、服装、游泳衣、鞋、帽、袜、披肩、围巾。对此本院认为，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。申请商标指定使用的鞋、帽、袜、围巾、披肩与引证商标二核定使用的帽、围巾、鞋、袜商品构成类似商品，故指定使用于“帽、围巾、鞋、袜”商品上的申请商标应予驳回。

根据本院已经查明的事实可知，核定使用于“女装、童装”商品上的引证商标三因连续三年停止使用已经被商标局予以撤销，故在本案当中不再构成申请商标的权利障碍，故对申请商标指定使用的商品中原因与引证商标三核定使用商品构成类似的部分商品应予核准注册。

对于原告在本案诉讼过程中补充提交的其他证据材料，均未在商标评审程序中提交，且原告未对其未予提交的原因向本院做出合理解释，证据内容本身亦不能对案件事实产生证明作用，故本院对此不予采信。

综上所述，由于至诉讼时本案的客观事实发生变化并将直接影响到案件的处理结果，故被告商标评审委员会应当依据新的事实对复审商品是否应予核准注册的问题重新进行审查并做出相应的决定。但鉴于本院对第x号决定予以撤销系基于情势变更原则而非具体行政行为存在错误，故从平衡各方当事人利益的角度出发，仍应由原告北京雪莲公司承担本案的诉讼费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，本院判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于第x号“雪莲SNOW-x及图”商标驳回复审决定书》；

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第x号“雪莲SNOW-x及图”商标重新做出商标驳回复审决定书。

案件受理费一百元，由原告北京雪莲羊绒股份有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长佟姝

代理审判员毛天鹏

代理审判员李冰青

二○一一年一月六日

书记员周文君