原告天津市天狗装饰化工有限公司，住所地天津市北辰区X镇X路东。

法定代表人范某某，董事长。

委托代理人米某某。

委托代理人古某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人杨某。

第三人高某某，沈阳市东陵区历新化工厂经营者。

原告天津市天狗装饰化工有限公司（简称天狗公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月4日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“天狗”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年6月30日受理后，依法组成合议庭，并通知沈阳市东陵区历新化工厂（简称历新厂）的经营者高某某作为本案第三人参加诉讼，于2010年11月9日对本案公开开庭进行了审理。原告天狗公司的委托代理人米某某，被告商标评审委员会的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。第三人高某某经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第x号裁定系商标评审委员会针对天狗公司就历新厂经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第x号“天狗”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：天狗公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：1、天狗公司主体资格证明材料；2、被异议商标初步审定公告复印件；3、第x号“天狗x及图”商标（简称引证商标）注册证复印件；4、河北省廊坊市种畜场及天津市河北区建国道小学提供的证明复印件；5、“天狗x及图”商标在第2类、第3类有关商品上获得注册的注册证复印件；6、历年“天狗”产品质量监督检验报告原件及销售发票复印件；7、部分证书和历年部分广告合同及报纸原件、宣传品图片；8、商标局关于引证商标继续有效通知。天狗公司提供的证据1是原异议人天津市天狗装饰化工厂（简称天狗厂）与天狗公司之间承继关系的证明材料；证据2是被异议商标获得初步审定的证据，证据1、2与商标使用无关。天狗公司提供的证据3为引证商标的档案信息，与“天狗”商标使用无关。天狗公司提供的证据5、6、7、8多数形成于被异议商标申请日后，仅证据7中1992年产品质量检验报告和一份1997年5月6日未显示报刊名称报纸广告复印件中显示“天狗”商标在被异议商标申请日以前使用，使用主体分别为天津市津海特种粘合剂厂（简称津海厂）和天津市河北区金鼎装饰服务部（简称金鼎服务部）。天狗公司提供的证据4为案外人的证人证言，不能单独证明其内容的真实性，需要其它证据予以佐证。综上，天狗公司在案证据不足以证明天狗公司有关“天狗”商标在被异议商标申请注册以前已经在于被异议商标指定的相同或类似商品上使用并具有一定影响，被异议商标的申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。

天狗公司不服该裁定，向本院提起诉讼。其诉称：一、津海厂于1993年6月4日向国家工商行政管理总局商标局提出引证商标的注册申请，范某某是津海厂的主要合伙人，引证商标是在先使用的商标，也是范某某独创的商标。因此原告是“天狗”商标的真正在先使用人，第三人系恶意抢注“天狗”商标，被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定；二、历新厂已经被吊销，已经丧失了经营资格，因此被异议商标也不应被核准注册。综上，原告请求法院依法判决撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、津海厂、金鼎服务部与原告没有商标许某使用及转让行为，津海厂和金鼎服务部对被异议商标的使用不能视为原告对“天狗”商标的使用。原告在复审程序中提交的证据不足以证明其“天狗”商标在被异议商标申请注册以前已经在同一种或类似商品上在先使用并有一定影响；二、历新厂是否被吊销仅涉及其经营主体资格问题，与商标权能否被授予或确权无关。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求法院予以维持。

第三人高某某提交书面陈述意见称：一、历新厂申请注册被异议商标并非恶意注册。历新厂在1997年4月10日就在第1类的粘合剂产品上向商标局提出了“天狗+图形”商标的注册申请。经过商标局的审查，商标局认为该商标的中文部分与津海厂在先注册的第x号“天狗+拼音+图形”商标近似，因此历新厂删除掉了“天狗”文字部分，保留了图形部分，该图形商标的注册号为第x号。后经过到工商机关的查询得知，津海厂已于1997年12月8日办理了企业注销手续。因此，历新厂按照法律程序对该商标提出了撤销三年不使用的申请，并再次申请了“天狗”文字商标。2002年11月，商标局下发了关于撤销第x号注册商标的决定。2003年，商标评审委员会作出了关于被异议商标的驳回复审决定书，在第1类工业用粘合剂等商品上申请注册的被异议商标予以初步审定并公告。二、天狗公司与津海厂是两个独立的法人，二者之间没有合法的承继关系，也没有任何证据表明津海厂曾将第x号商标许某给本案的原告所使用，因此，本案的原告对于“天狗及图”商标并不享有任何合法的在先权利。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求法院予以维持。

本院经审理查明:

被异议商标“天狗”商标（见附图一）由历新厂于1998年10月12日向商标局提出注册申请，指定使用在第1类工业用粘合剂、氯丁胶、皮革粘合剂、地板胶、墙纸用粘合剂、胶粘剂、墙砖粘合剂、工业用胶、塑料胶、轮胎胶粘剂等多项商品上，该商标于2003年8月7日获初步审定并公告，初步审定号为x。

引证商标“天狗x及图”商标（见附图二）于1994年10月28日获得核准注册，商标注册人为津海厂，核定使用在第1类地板胶等商品，该商标注册号为x。该商标于1998年1月8日被核准转让给金鼎服务部，后历新厂向商标评审委员会提出转让注册不当撤销申请。2001年7月6日，商标评审委员会作出商评字（2001）第X号《第x号“天狗x及图”商标撤销转让注册不当申请终局裁定》，裁定上述转让行为无效，引证商标仍旧归津海厂所有。2002年11月27日，商标局出具商标变字（2002）X号《关于撤销第x号“天狗及图”注册商标的决定》，该商标由于连续三年未使用被商标局撤销。津海厂针对该决定未提出复审申请，该决定已经生效。津海厂于1994年4月18日变更为天津市静海县特种色织厂，于1995年1月19日又变更为天津西域肝病肿瘤病药品研究所，于1997年12月8日办理注销。

天狗厂于2006年11月14日依法注销，其资产及债权并入天狗公司。

在法定期限内，天狗公司向商标局提出异议申请，针对该异议，商标局作出（2008）商标异字第x号裁定，该裁定中认为：引证商标已经被撤销，并且被异议商标与引证商标所核定使用的商品未构成类似。天狗公司称历新厂恶意抢注其引证商标的证据不足。因此，依据《商标法》第三十三条规定，商标局裁定天狗公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

2008年5月12日，天狗公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：“天狗”商标是天狗公司的法定代表人范某宴在1992年独创，并随其经营的企业一直使用至今，经过长期使用和宣传在相关公众中已经具有很高某知名度，在这期间范某宴先后就职于津海厂和金鼎服务部。虽然引证商标未及时办理转让而丧失商标权，但“天狗”商标在粘合剂和胶等商品上持续使用是不争的事实，作为同行业的历新厂应当知道“天狗”商标的知名度，其注册被异议商标的行为具有主观恶意，违反了《商标法》的相关规定，也违反了诚实信用原则。综上，依据《商标法》第九条、第三十一条、第五十二条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条以及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，天狗公司请求商标评审委员会不予核准被异议商标的注册。

2010年5月4日，商标评审委员会作出第x号裁定，认定异议复审理由不成立，对被异议商标予以核准注册。

另查，沈阳市工商事务咨询服务中心出具的《企业资料查询卡片》显示：历新厂属于个体工商户，经营者姓名为高某某，成立于1997年3月12日，吊销日期为2010年3月4日。

本案中，天狗公司提交了一些在建筑胶等商品上使用“天狗”商标的证据材料，包括销售发票、报纸广告及广告合同以及企业获得的荣誉证书等，这些证据材料绝大多数发生于被异议商标申请日之后，并且主要发生在天津地区。

以上事实，有第x号裁定、商标局（2008）商标异字第x号裁定、被异议商标注册证、引证商标的商标档案、商标异议申请书、天狗公司提交的证据材料、商标异议复审申请书以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案涉及的焦点问题为被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。根据该条法律规定，原告应当举证证明其在被异议商标申请日之前经过长期使用“天狗”商标使得该商标具有了一定知名度，并且该知名度及于第三人，第三人系恶意注册被异议商标。

本院认为，首先，津海厂与金鼎服务部与原告属于不同的法律主体，彼此之间没有承继关系。因此，津海厂与金鼎服务部对“天狗”商标的使用不能视为原告的使用；其次，原告提交的使用证据材料绝大多数发生于被异议商标申请日之后，并且主要局限在天津地区，不能证明在被异议商标申请日之前经过对“天狗”商标的长期使用使得该商标具有了一定知名度，也就无法证明第三人系恶意抢注“天狗”商标。综上，原告提交的证据材料不足以证明被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定，被告的该项认定正确，本院予以维持。

另外，吊销营业执照并不导致企业主体资格消亡的法律后果，企业须经过清算、注销程序后其主体资格才归于消灭，因此历新厂虽然被吊销了营业执照，但其作为被异议商标申请人的主体资格并没有丧失。因此，原告的该项起诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，被告作出的第x号裁定证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。原告天狗公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于第x号“天狗”商标异议复审裁定书》。

案件受理费一百元，由原告天津市天狗装饰化工有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高某人民法院。

审判长侯占恒

代理审判员王kf

代理审判员王东勇

二○一○年十二月十三日

书记员许某