上诉人（原审被告）宜兴市创业琉璃瓦厂。

委托代理人李金龙，江苏名扬（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）邓某某，男。

委托代理人吕俊伟，江苏国山（略）事务所（略）。

被上诉人（原审被告）徐某，男。

原审被告蔡某某，女。

上诉人宜兴市创业琉璃瓦厂（以下简称创业厂）因与被上诉人邓某某、徐某，原审被告蔡某某民间借贷纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2010）宜张民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月14日受理后，依法组成合议庭于2010年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人创业厂的委托代理人李金龙，被上诉人邓某某及其委托代理人吕俊伟到庭参加诉讼。被上诉人徐某、原审被告蔡某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年1月27日，徐某出具借条一份，该借条载明：今借邓某某人民币伍万元正（x）。2006年1月28日，徐某出具欠条一份，载明：苏烟3条×450=2250，黄某京7条×198=1386，中华1条×520=520，计4156元。2006年10月24日，徐某又出具借条一份，载明：今借邓某某人民币贰万叁仟元正（x）。上述款项共计x元。经催要无果，邓某某于2010年8月3日诉至原审法院，要求徐某、蔡某某、创业厂立即偿还借款x元并承担本案诉讼费。

一审中，邓某某向法院申请证人程某（原在元上派出所工作，现任西渚派出所联防队长）到庭作证。程某称当时其负责创业厂片区治安，一次因创业厂发不出工资，多名工人在厂里吵闹，他出警到场，看到邓某某送去5万元现金。另一次因某煤老板到创业厂要款发生争吵，其出警到场，至于双方争执的货款是3.2万元还是2.3万元已经记不清了。其没有看到邓某某与徐某交接钱款的现场，但看到徐某出具了借条，知道邓某某将钱借给了徐某，该款由徐某交给了煤老板。关于香烟款的问题，其在路上碰到邓某某，邓某某买了香烟要送去创业厂，因没有车子，其顺路将邓某某送到创业厂。

另查明，创业厂由蔡某某个人独资开办，徐某参与该企业的实际管理。

上述事实，有欠条、借条、证人证言、询问笔录、执行笔录及庭审笔录等证据在卷予以证明。

原审法院认为，从邓某某提供的证据材料看，虽然没有创业厂或蔡某某的盖章（签字），但徐某为创业厂负责人蔡某某的丈夫，是创业厂的实际负责人，其从邓某某处借款、赊购香烟，均用于为创业厂偿还债务或日常需要，该行为的法律后果应由创业厂承担。因此，本案诉争的借款应由创业厂偿还，徐某对该款不承担偿还责任，邓某某要求徐某偿还该款的诉请应予驳回。蔡某某系创业厂投资人，在企业财产不足清偿时，应由其个人其他财产予以清偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，原审法院判决：一、创业厂于判决发生法律效力之日起十日内支付邓某某欠款x元，创业厂财产不足清偿时，蔡某某以个人其他财产予以清偿。二、驳回邓某某对徐某的诉讼请求。如果蔡某某、创业厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费865元（已减半收取）、财产保全费870元，合计1735元，由蔡某某、创业厂负担。

创业厂不服原审判决，向本院提起上诉称：蔡某某与徐某非夫妻关系，蔡某某未就徐某出具的两张借条进行追认，故上诉人认为该借款未用于创业厂的经营。证人程某未看清楚徐某出具借条的具体情况，其证言也未经质证，故该证人证言不能证明借款系上诉人所用。香烟款涉及到买卖关系，与本案不是同一法律关系，不能一并处理，且徐某购买香烟的行为不是职务行为，不应由上诉人承担还款责任。另外，徐某已归还的3000元以及邓某某结欠上诉人x元的货款，应在本案中抵销。据此，请求二审法院依法改判驳回邓某某对其的诉讼请求。

被上诉人邓某某辩称：徐某是创业厂的实际负责人，在创业厂多起诉讼和执行案件中，徐某均作出系蔡某某丈夫的表述，这些案件也是由徐某以负责人身份出面处理的。证人程某作为西渚派出所的联防队长，亲身经历了借款的全过程，该证人证言可以证明借款为创业厂所用。香烟款系邓某某为上诉人垫资购买，徐某在欠条上也明确了是“借”，故邓某某与上诉人之间非买卖关系而是欠款关系。上诉人主张徐某已还款3000元以及邓某某结欠货款的主张无事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人徐某、原审被告蔡某某未作答辩。

二审中，上诉人创业厂对原审查明的徐某与蔡某某系夫妻关系的陈述提出异议，而被上诉人邓某某未能提供相关证据，故本院对于徐某与蔡某某是否为夫妻关系的事实不予认定。此外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本案主要争议焦点为：1、徐某出具借条的行为是否为职务行为；2、香烟款4156元是否能在本案中一并处理；3、如邓某某与创业厂的借款关系成立，结欠金额应当如何确定。

关于第1个争议焦点：创业厂认为，徐某出具的借条未得到蔡某某追认，不能认定徐某所借款项用于创业厂。邓某某认为，徐某出具借条系职务行为，为此申请了程某到庭作证。本院认为，创业厂经原审法院合法传唤未到庭，视为其放弃对证人程某当庭质询的权利，二审中其虽提出异议，但未提供反证，故该证人证言可以作为本案定案依据。结合徐某参与创业厂实际管理的事实，可以认定徐某出具借条系职务行为，两张借条载明的款项已分别用于支付创业厂的工人工资和归还创业厂结欠的货款，创业厂应承担还款责任。

关于第2个争议焦点：创业厂认为，香烟款涉及买卖合同关系，不能在本案中一并处理，且不能认定香烟确系创业厂所需。邓某某认为香烟款系其为创业厂垫付，与借款系同一法律关系。本院认为，根据徐某出具的香烟款欠条以及程某的证言，可以证实邓某某受创业厂实际管理经营者徐某的指示，垫资购买了香烟，且邓某某将香烟送至了创业厂，由于邓某某与创业厂的欠款关系已经确定，故在本案中一并处理并无不妥。

关于第3个争议焦点：创业厂认为，如邓某某与创业厂的借贷关系成立，则应抵扣徐某已归还的3000元以及邓某某结欠创业厂x元的货款，但其未提供相关证据，且邓某某对此亦不予认可。本院认为，根据民事诉讼证据的认定规则，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，创业厂要求抵扣相应款项的上诉主张本院不予支持。

综上，上诉人创业厂的上诉理由无事实和法律依据，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1730元，由上诉人宜兴市创业琉璃瓦厂负担。

本判决为终审判决。

审判长潘华明

代理审判员林中辉

代理审判员沈君

二○一一年一月四日

书记员王倩