上诉人（原审被告）河南富春建设工程有限公司，住所地：郑州荥阳市X镇X路。

法定代表人胡某某，总经理。

委托代理人胡某林，河南佐达胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南省鹏程置业有限公司，住所地：郑州市邙山区X路新城办事处一楼。

法定代表人孙某某，总经理。

委托代理人任燕，河南金学苑律师事务所律师。

上诉人河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）为与被上诉人河南省鹏程置业有限公司（以下简称鹏程公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2008）二七民二初字第X号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。富春公司的委托代理人胡某林、鹏程公司的委托代理人任燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2003年12月12日鹏程公司作为甲方，富春公司下属第一项目部作为乙方，双方签订建筑工程施工合同一份，约定：由第一项目部承建鹏程公司劳动局高层住宅楼。建筑面积约x平方米。双方就相关内容进行了约定。合同签订后，第一项目部进入工地施工。鹏程公司亦陆续付款。2004年11月16日鹏程公司作为发包人，富春公司作为承包人，双方有签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程名称：鹏程雅轩；工程内容：土建安装工程。资金来源：自筹资金；合同工期：开工日期2004年11月26日，竣工日期2006年元月16日，质量标准为合格；合同价款：1116万元；富春公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；鹏程公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方还就合同其他内容进行了约定。在合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》中显示，工程建筑面积x平方米，工程造价1116万元，按此计算该工程为806.47元/平方米；同时该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中对工程主体防水工程、装修工程等的保修期作了约定，其中防水工程保修期为5年、装修工程保修期为1年。该合同签订后合同文本送交有关部门备案。该工程仍由富春公司下属第一项目部继续施工。富春公司承揽该工程后，从2004年9月至2005年6月28日，鹏程公司陆续向富春公司支付工程款共计x元。另有x元材料款，鹏程公司、富春公司及河南省第一建筑工程有限公司协议由鹏程公司用该工程房屋抵款，但未履行，后该款项经原审法院判决由富春公司支付给了河南省第一建筑工程有限公司，鹏程公司未向富春公司支付该材料款。在此期间，涉及该工程进度及付款双方曾发生矛盾，富春公司有时为此停工，但期限较短。后富春公司要求提高工程造价，鹏程公司、富春公司双方协商未果，富春公司于2005年8月9日停止施工。因鹏程公司、富春公司双方就工程造价达不成共识，富春公司不同意复工。在停工达2个月之久后，双方在多方调解下，鹏程公司作为甲方、富春公司作为乙方于2005年10月18日再次签订协议书一份，载明：双方通过友好协商，在有关人员直接参与下，达成如下共识，并形成协议，供双方由即日起共同执行。协议第三条约定：富春公司结算以实做工程为依据，按郑州市房管局测量队实测面积为准；未测面积（规划外）以实做面积双方认可为准，两项面积为双方实际结算面积。第四条约定：双方共识不再搞预算、决算，按本协议第三条面积每平方米玖百元为准，进行结算，一步到位不再增减（鹏程公司前期所供富春公司材料款及施工用水、用电费用从中扣除，市场价富春公司认可），以后施工用料富春公司保证质量，经鹏程公司监理认可后投入使用。另约定：双方共识协议生效开工前一天鹏程公司付给富春公司工程款壹佰万元整，富春公司经五责任单位验收合格，向鹏程公司交钥匙时，鹏程公司支付富春公司工程款总金额的90%（交钥匙和付款同步进行，任何一方不兑现，后果自负），富春公司在收到鹏程公司壹佰万元付款二日内保证开工，并保证在八十个有效工作日全部完工，（2005年10月18日起）七十天内交钥匙并达到五责任单位验收合格，其他不影响交钥匙工程可在80天内完成，达到全面竣工。在该协议签订的次日，鹏程公司向富春公司支付了工程款100万元，富春公司复工。后鹏程公司从2006年1月24日到2006年3月8日又向富春公司支付工程款230万元。鹏程公司于2005年8月26日单方制作了工程预算表，预算表中工程面积为x.80平方米，富春公司对该面积予以认可。2006年4月7日，鹏程公司、富春公司、监理、设计单位、地质单位五方对项目工程进行验收，对部分工程提出整改意见，并要求等全部维修完及补齐相关资料后，再进行竣工验收。2006年5月28日五单位就富春公司承建的工程在竣工验收意见表中签字。后鹏程公司对工程地面、墙体、卫生间等部分进行了维修，共支出维修费x.52元。鹏程公司诉至原审法院，请求依法撤销鹏程公司、富春公司之间于2005年10月18日所签订的协议，判令富春公司支付给鹏程公司因其迟延交房致使鹏程公司对业主违约已赔付的违约金x元；判令富春公司支付鹏程公司二次整修已实际支出费用x.52元；诉讼费由富春公司承担。2008年5月16日富春公司提起反诉，请求确认鹏程公司、富春公司于2005年10月18日所签订的协议合法有效；判令鹏程公司支付富春公司工程款x元并支付从2006年4月1日起至工程款付款完毕止的利息，由鹏程公司承担诉讼费用。

另查明，郑州市房地产管理局于2005年1月14日向鹏程公司颁发（2005）郑房管预销字第X号商品房预售许可证，之后鹏程公司将鹏程雅轩的房屋出售，并约定在2005年7月至2006年1月是交房，预期交房超过60天，鹏程公司每天按已付房款的万分之一支付违约金。因鹏程公司、富春公司2005年10月18日协议约定富春公司完成工程施工并交钥匙时间改为2006年1月16日，但富春公司未按合同约定向鹏程公司交付房屋，鹏程公司于2006年8月18日向买房人交付了房屋，自2006年1月16日起计算，法院已判决鹏程公司支付给买房人的违约金为x.41元。

原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。鹏程公司、富春公司在2003年12月12日签订建筑工程施工合同的基础上，于2004年11月16日签订的建筑工程施工合同，同时依法到有关部门备案，该合同合法有效。但在合同履行中，富春公司从2005年8月9日开始停工，至2005年10月18日再次签订协议，鹏程公司付款100万元后，富春公司才复工，停工达70天。富春公司称停工原因是鹏程公司拖欠其工程款，但至2005年6年主体工程完工后，富春公司认可鹏程公司已付款x元（包括鹏程公司、富春公司协商由鹏程公司负担的x元材料款），已达到双方合同约定的“主体完工后付主体70%”的约定，故鹏程公司并未拖欠工程款。停工主要是因为工程价格问题，对此，鹏程公司、富春公司双方在2005年10月18日签订的协议中，将原建设工程合同中约定的合同价款，增加变更为每平方米900元，同时约定了付款办法及富春公司复工条件等，且该协议签订后，富春公司按约复工，其行为也证明了被告富春公司停工的实际原因是以停工为手段，迫使鹏程公司提高工程价格，故富春公司辩称停工理由不成立，原审法院不予采信。在2004年11月16日签订的合同中，双方约定工程竣工日期为2006年元月16日，鹏程公司亦于2005年1月14日依法取得了商品房预售许可证，在对外预售房屋。富春公司长时间的停工如不及时协商解决，早日复工，势必影响房屋的正常交工，富春公司以停工为手段要求鹏程公司提高工程价格，鹏程公司签订的协议是在富春公司胁迫下签订的，违背了鹏程公司的真实意思，具备可撤销合同的构成要件。为此鹏程公司请求人民法院依法撤销鹏程公司、富春公司双方于2005年10月18日签订的协议，原审法院予以支持。但在协议签订后，履行协议的过程中，富春公司未按约定完成工程施工，并且其完成的工程存在瑕疵，对此，维修的责任本应由富春公司承担，但后由鹏程公司对部分工程进行了维修，并支出了维修费用，该费用应由富春公司负担；且因富春公司迟延交工，致使鹏程公司未能按期向房屋买受人交付房屋，并支付了违约金，该违约金亦为鹏程公司的实际损失，富春公司应负赔偿责任。但鹏程公司与房屋买受人约定的交房日期早于其与富春公司约定的交钥匙日期，鹏程公司亦负有违约责任，故富春公司仅应对合同约定的交钥匙日期（2006年1月16日）至实际交房之日（2006年8月18日）的违约金负赔偿责任，对鹏程公司诉讼请求超出部分，原审法院不予支持，该部分的诉讼费用亦应由鹏程公司自行负担，对部分业主尚未主张的违约金，鹏程公司可待实际发生后另行起诉。因富春公司对工程面积所做预算经鹏程公司认可，工程面积应认定为x.80平方米，按2004年11月16日合同约定每平方米806.475元计算，工程款总计为x.73元。鹏程公司在合同签订后，仅支付富春公司工程款x元，至今未支付全部工程款，现工程已完工并已交付使用，且已过质保期，鹏程公司应向富春公司支付剩余工程款x.73元，因双方未对欠付工程款利息进行约定，鹏程公司应按中国人民银行同期贷款利率自工程实际交付使用之日（2006年8月18日）起向富春公司支付欠款利息，故富春公司要求富春公司支付工程款及利息的反诉请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，原审法院判决如下：一、撤销鹏程公司、富春公司于2005年10月18日签订的协议；二、鹏程公司于判决生效之日起十日内支付富春公司工程款x.73元，并按中国人民银行同期贷款利率自2006年8月18日起至判决确定给付之日止向富春公司支付利息；三、富春公司于判决生效之日起十日内赔偿鹏程公司装修费x.52元，赔偿鹏程公司对业主已赔付的违约金x.41元；四、驳回鹏程公司其他诉讼请求。五、驳回富春公司其他反诉请求。

鹏程公司、富春公司如未按本判决指定的期间履行上述付款义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元、反诉费x元，鹏程公司负担x元，富春公司负担x元。

富春公司不服原判决，上诉称：1、一审判决认定“2005年10月18日双方签订的协议是在富春公司胁迫下签订的，违背了鹏程公司的真实意思，具备可撤销合同的构成要件，”属认定事实错误，适用法律不当。首先，一审判决认定：“富春公司要求提高工程造价，双方协商未果，富春公司于2005年8月X号停工”，缺乏证据依据，相反富春公司已提交大量证据，证明因鹏程公司拖欠工程款造成工程停工。其次，2005年10月18日的协议是双方的真实意思表示，是合法有效的，应受法律保护。从协议内容看，协议的目的是为了解决鹏程公司拖欠工程款的问题，根本没涉及提高工程造价事宜协议的目的是双方共识工程不再搞预算、决算，采取按“实做面积每平方米900元”的固定价结算工程价款，根本没涉及提高工程造价事宜，该协议是双方的真实意思表示，而不是鹏程公司受胁迫。从协议的履行看，协议签订后，鹏程公司按约支付工程款100万元，富春公司按约复工，并于2005年12月底完工，鹏程公司又分别于2006年1月24、25、26日及3月8日共支付230万元的工程款，再根据双方来往的联系函，鹏程公司在工程完工后，已多次明确表示愿意按2005年10月18日的协议履行付款义务，但因双方对结算的建筑面积存在争议，才无法结算。由此可知，该协议是鹏程公司的真实意思表示。第三、一审判决认定：“鹏程公司对外预售房屋，富春公司长时间的停工不及时协商解决，早日复工，势必影响房屋的正常交工，富春公司以停工为手段要求鹏程公司提高工程造价，富春公司的行为具有胁迫性”。富春公司认为一审对该事实的认定是错误的，在2004年11月16日的合同约定工程竣工的日期为2006年1月6日，但这并不是鹏程公司向业主交房的日期，停工的原因是鹏程公司拖欠工程进度款。如果说是富春公司以停工相要挟造成延期交房，鹏程公司完全可以通过法律途径追究富春公司的违约责任，而不是自愿被胁迫。延期交房对于鹏程公司来说并不是“危难”，这从工程完工后，因鹏程公司拖欠工程款，导致工程迟迟不能竣工交付足以证明。因此，该协议不是鹏程公司被迫的签订。综上，一审法院在鹏程公司未提供任何“被胁迫”证据的情况下，认定：“鹏程公司在胁迫下签订的协议”。这明显是错误的，更与郑州市中级人民法院（2007）郑民三终字第X号民事判决书相违背，故此，富春公司请求二审法院确认双方于2005年10月18日签订的协议是合法有效的。2、鹏程公司应支付富春公司工程款x元。一审判决：“按2004年11月16日合同约定每平方米806.475元计算，总工程款为x.73元（面积x.8平方米），鹏程公司已支付x元，鹏程公司应支付富春公司工程款为x.73元”。富春公司认为该判决缺乏依据，应当予以改判。每平方米806.475元是合同预算价，而报建时鹏程公司为了少交费用，仅报了X层，而该工程实际为X层，另加一层地下室，因此，预算价不能成为决算价格。同时，根据双方于2005年10月18日达成的协议（决算协议），双方决定不再决算，采用固定格按建筑面积每平方米900元决算，由于该协议是合法有效的，鹏程公司应当按协议约定的每平方米900元结算，支付富春公司剩余工程款x元及相应利息。3、应当驳回鹏程公司要求富春公司支付违约金x元的诉讼请求。2005年12月份，富春公司承担的工程已经完工，但因鹏程公司分包的电梯、消防、塑钢窗迟迟未完工，造成工程无法进行五责任单位验收。根据2005年10月18日的协议约定，五单位验收鹏程公司应付到90%，而该工程在2006年4月份组织验收时，鹏程公司付款率仅为72.4%，鹏程公司已经违约，富春公司有权拒绝交付钥匙（即交付工程）。综上，造成鹏程公司迟延交房的责任应由鹏程公司自己承担，请求二审法院撤销一审的该项判决，并驳回鹏程公司的该项请求。4、应当驳回鹏程公司要求富春公司因工程质量不合格支付的整修费用x.52元的诉讼请求。该工程经五责任单位验收合格，鹏程公司诉称工程质量严重不合格是缺乏依据的。该工程在五责任单位验收后，因鹏程公司拖欠工程款，导致未进行竣工验收，但鹏程公司却把工程交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定。但一审法院无视法律明确规定，判决富春公司赔偿鹏程公司整修费用x.52元，因此，鹏程公司请求二审法院撤销该项判决，并驳回鹏程公司要求富春公司支付因工程质量不合格的整修费用x.52元的诉讼请求。综上所述，由于双方2005年10月18日签订的协议是合法有效的，鹏程公司应当按照协议约定，支付全部工程款，但一审法院在鹏程公司未提供任何“被胁迫”证据的情况下，认定：“鹏程公司在胁迫下订立协议，违背了该公司的真实意思表示，判决撤销2005年10月18日双方签订的协议”。一审判决明显错误，请求二审法院撤销一审判决，并支持富春公司的诉讼请求。

鹏程公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。1、2005年10月18日所签订的协议显失公平，应予撤销。双方在2004年11月16日签订的合同为双方真实的意思表示，并且该合同已经备案，应受法律保护。2004年11月16日签订的合同中，约定的竣工日期为2006年元月16日、工程造价每平方米806.475元并约定了5%的让利。2005年10月18日签订的协议主要是为了提高工程造价，不是双方真实意思表示，该协议的第四条将2004年11月16日合同中约定的工程造价每平方米806.475元提高到每平方米900元，并且还不包括2004年11月16日合同中约定的5%的让利，该条的约定也显示公平。2、富春公司以停工为手段，迫使鹏程公司在违背真实意思表示下签订了2005年10月18日的合同。2004年11月16日签订合同后，鹏程公司按照约定履行合同，并在2005年1月14日取得商品房预售许可证，开始销售商品房，而富春公司认为2004年11月16日签订的合同中约定的工程造价太低，为了提高工程造价，停工长达70天。此时，鹏程公司已经预售了大量商品房，并与业主约定2006年元月16日交房，但由于富春公司的长期停工，有许多业主已起诉鹏程公司，在这种情况下，鹏程公司被迫与富春公司签订了2005年10月18日的协议。富春公司所称停工长达70天是因为鹏程公司拖欠工程款的理由是不成立的，因为在停工前，鹏程公司不欠工程款，这点在施工日志上明确记载“最长停工原因是富春公司未承包到电梯、消防、塑钢窗等项目以及增加工程造价，还有其他原因”，鹏程公司还有其他证据证明停工的原因。3、对富春公司所说370多万元的工程款无合同依据，也无法律依据，应予驳回。2004年11月16日的合同第三项明确约定工程款为1116万元，富春公司所说工程为X层，也是没有根据的。4、由于富春公司违约，使鹏程公司对业主延期交房而造成的损失，我们会向富春公司主张这部分的违约费用；5、对45万多元的维修费，鹏程公司认为应予维持；6、在五大责任主体验收后，富春公司拒不交付工程，鹏程公司为了向业主交房而使用该工程，我们是为了广大业主的利益考虑。综上应驳回上诉，维持原判。

二审法院查明的事实与一审基本一致。

本院认为：关于2005年10月18日双方协议应否被撤销及鹏程公司尚欠富春公司工程款本金及利息多少的问题，富春公司在施工过程中，就工程价款等问题在经相关第三人主持下的调解之时，若鹏程公司不同意富春公司要价，可以拒绝与其协商，并可就停工这一事实向其主张违约责任，以维护自身的原建筑工程合同项下利益。但鹏程公司却与富春公司达成了2005年10月18日协议并于其后部分履行了该协议约定的付款义务，据此可认定该协议是双方的真实意思表示，并不具备一方胁迫另一方的行为，该协议也并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审法院对此定性不当，应予纠正。故富春公司与鹏程公司双方应依该协议的约定价格每平方米900元予以结算，由此计算出工程总价款为x元，鹏程公司至今仅支付富春公司x元，现工程完工并已交付使用，且已过保修期，鹏程公司应向富春公司支付剩余工程款x元，因鹏程公司与富春公司双方未以任何形式对欠付工程款利息予以约定，鹏程公司应按中国人民银行同期贷款利率自工程实际交付之日（2006年8月18日）起向富春公司支付欠款利息，原审法院对此事实的认定不妥，应予以改正，富春公司的该上诉主张成立，本院予以支持；

关于鹏程公司一审违约金的诉讼请求应否得到支持的问题，鹏程公司的违约确与富春公司未及时交工有关，但这只是其中的原因之一，鹏程公司自身也存在过错，原审法院依富春公司未及时交工行为对鹏程公司对业主违约造成的影响来确定富春公司应承担的违约金数额并无不妥，富春公司的有关违约金的承担问题的上诉主张不成立，本院不予支持；

关于维修费用应由谁承担的问题，因在2005年10月18日协议签订之后，富春公司未依约完成工程施工，并且部分工程存在瑕疵，鹏程公司对该瑕疵部分的维修费用应由富春公司承担，故富春公司的有关维修费用的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，富春公司的上诉请求部分合理，本院仅对该合理部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：

一、维持（2008）二七民二初字第X号民事判决第三、四、五项；

二、撤销（2008）二七民二初字第X号民事判决第一项；

三、变更（2008）二七民二初字第X号民事判决第二项为“河南省鹏程置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南富春建设工程有限公司工程款x元，并按中国人民银行同期贷款利率自2006年8月18日起至判决确定给付之日止向河南富春建设工程有限公司支付利息。”

如河南省鹏程置业有限公司、河南富春建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行上述付款义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元、反诉费x元，合计x元，由河南富春建设工程有限公司负担x元，河南省鹏程置业有限公司负担x元；二审案件受理费x元，由河南富春建设工程有限公司负担5285元，河南省鹏程置业有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长李黎

审判员樊汴玲

代理审判员王胜利

二○一○年三月二十四日

书记员王世方（代）