上诉人（原审被告）范某某，男，汉族，36岁。

委托代理人：陈奇伟，江西添翼（略）事务所（略）。

委托代理人：周忆军，江西赣兴（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）南昌远东物业管理有限公司。

法定代表人：黄某乙，该公司经理。

委托代理人：许龙江、张某某，江西求正沃德（略）事务所（略）。

上诉人范某某因物业服务合同纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2010）西民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人范某某及其委托代理人陈奇伟、周忆军，被上诉人南昌远东物业管理有限公司委托代理人许龙江、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，原、被告所订《前期物业管理服务协议》，是双方真实意思表示，符合法律规定，应确认有效，各方均应恪守履行。原告对小区房屋及配套设施设备进行了必要的维修、养护和管理，作为入住的小区业主就必须按约支付物业管理费。原告自2004年年初为小区业主提供服务以来，数次采用公示或发（略）函的方式发出按每月每平方米1.1元收取物业管理费用的催收要约，虽被告没有接受，但表明原告已催收了物业管理费，对被告辩解原告诉求2008年以前的物业管理费超过诉讼时效的意见不能成立。被告入住后未交纳过物业管理费，没有意识到物业服务是一种使其不动产保值增值的投资行为，造成小区房屋价值滞涨，原告管理资金的困难，服务质量下降，以致酿成纷争，虽然原告在服务管理过程中存有一些瑕疵，管理有待进一步完善，但不足以使小区业主不交物业管理费。至于被告提供的视频资料，系原告起诉至法院之后所拍，不能如实反映原告长达六年之久的物业服务全过程，对此证据本院不予采信，被告无权引用合同履行抗辩权。需要指出的是，虽原告物管公司的股东系开发商的董事长，但开发商与原告物管公司是两个独立的法人，被告不能因开发商未按约履行而否认原告收费合理。由于证人赵晖、阎辉均欠缴数年物业管理费，本案处理结果与其有直接利害关系，对两证人证词本院不予采信。对于开发商承诺被告免交一年物业管理费2547.12元，应当予以减免。现原告对被告向临时业主委员会交纳的应急资金1760.2元予以冲抵了物业管理费用，故原告诉求按合同约定每平方米1.3元计算被告从2004年3月25日入住至2009年7月31日期间拖欠的物业管理费9318.4元（1.3元×163.28平方米×64个月零6天－物业管理费2547.12元－应急资金1760.2元），与法不悖，本院予以支持。鉴于原告在物业服务过程中确实存在一定欠缺之处，且被告亦提出违约金过高，故对其诉求违约金以不超过拖欠的物业管理费本金为宜。依据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,小区地下停车库不属于小区业主共有部分，其收益亦不能归属全体业主。根据《中华人民共和国物权法》第八十三条第二条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”因此,对于小区内违反规定饲养动物等行为，原告只能尽到规劝之责，对此并无采取强制措施的权力，小区业主对该违法行为依法可另行主张权益。考虑到原告诉请金额未获全部支持，对超出本院支持部分的诉请案件受理费应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：“一、被告范某某于本判决生效后十日内支付拖欠原告南昌远东物业管理有限公司物业管理费9318.4元（1.3元×163.28平方米×64个月零6天－物业管理费2547.12元－应急资金1760.2元）。二、被告范某某承担逾期付款违约金9318.4元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1190元，由原告南昌远东物业管理有限公司承担790元，由被告范某某承担400元。”宣判后，被告范某某不服，向本院提起上诉称，被上诉人物业服务不到位，违约在先，上诉人不应当承担9318.4元的违约金。被上诉人的服务水平不具备收取每月每平方米1.3元物管费的资格,被上诉人2008年以前的物管费已超过两年的诉讼时效，要求二审法院依法改判。被上诉人南昌远东物业管理有限公司辩称，其按合同约定，提供了物业服务，上诉人应当按约定交纳物管费，逾期未交纳物管费应当交纳违约金，要求维持原审判决。

经审理查明，被上诉人系开发商江西汽车交易市场开发有限公司指定的本市X路X号远东住宅小区前期物业管理公司，上诉人是远东国际花园小区X栋X单元X室业主（房屋建筑面积163.28平方米）。

2003年5月13日，开发商承诺上诉人免交一年物业管理费。2004年年初被上诉人进驻远东国际花园小区，为小区全体业主提供物业服务。2004年3月25日，上诉人收取房屋。同日，被上诉人与上诉人签订《前期物业管理服务协议》1份，约定：被上诉人对上诉人入住的小区提供前期物业管理服务。被上诉人就小区的房屋共用部位（指房屋主体承重结构部位、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等）、共用设施设备（指共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、天线、供电线路、通讯线路、照明、供气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、电梯、经营性停车场、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等）、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维修、修缮、服务与管理。物业管理服务质量：确保房屋外观完好、整洁，无墙面砖等装饰材料脱落、无污迹；确保无人为的停水、停电、停气现象发生；垃圾日产日清，定期进行卫生消毒灭菌；小区绿化有专人管理、修剪，整齐美观；配有专业警卫队伍，实行24小时值班及巡逻制度等。住宅按建筑面积每月每平方米1.3元收取物业服务费，业主每月1日至10日交纳，逾期交纳费用的从逾期之日起按每天千分之三交纳违约金。入住时开发商减免了一年物业管理费，签约后，上诉人接受了被上诉人提供的物业服务，未交纳过物业管理费。2009年7月31日，被上诉人撤出远东国际花园小区。后又被业主请回小区进行物业管理服务。请回后，各业主均按每月每平方米1.3元交纳了物管费。

另查明：开发商的法定代表人系鄢建华，被上诉人物管公司注册资本由鄢建华、鄢建民、鄢建伦出资。

本院认为，上诉人与被上诉人所订《前期物业管理服务协议》，是双方真实意思表示，符合法律规定，应确认有效，各方均应恪守履行。被上诉人对小区房屋及配套设施设备进行了必要的维修、养护和管理，作为入住的小区业主就必须按约支付物业管理费。被上诉人自2004年年初为小区业主提供服务以来，上诉人入住后未交纳过物业管理费，造成被上诉人管理资金困难，服务质量下降，以致酿成纷争，虽然被上诉人在服务管理过程中存有一些瑕疵，管理有待进一步完善，但不足以使小区业主不交物业管理费。双方签订的物业管理服务协议一直在延续，且被上诉人在催收物管费，未过诉讼时效。合同约定的按日千分之三计算出的违约金过高，原审法院已酌减为与本金持平，符合法律规定。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下。

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人范某某承担。

审判长陈彩昌

审判员吴红龙

审判员刘卫平

二0一0年九月十三日

书记员胡静