原告侯某某，又名侯X，男，X年X月X日生。

委托代理人唐某某，男，河南景国计（略）事务所（略）。

被告赵某某，男，X年X月X日生。

委托代理人吴某某，男，X年X月X日生。

被告术某某，男，X年X月X日生。

委托代理人胡某某，男，X年X月X日生。

原告侯某某诉被告赵某某、术某某民间借贷纠纷一案，本院于2010年2月3日立案受理后，依法由审判员吴某平、吴某、王鸿涛依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告侯某某及其委托代理人唐某某、被告赵某某的委托代理人吴某某、被告术某某的委托代理人胡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告侯某某诉称，被告赵某某因做生意经营急需资金，经牛俊涛介绍，2008年8月26日原告借给被告现金50万元，约定用期一个月，被告术某某自愿担保，由被告当时写条为证。借款到期后，被告术某某作为担保人再次要求续一个月，到10月26日偿还。后经原告多次讨要，被告推拖至今未付分文。据此，原告为了维护自己的合法权益，诉至法院，请求1、被告赵某某立即偿还借款50万元，被告术某某承担连带赔偿责任，并且两被告支付迟延履行期间的债务利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告赵某某辩称，欠款是事实，等被告的煤矿经营好转时，偿还欠款。

被告术某某辩称，一、2007年12月28日《售房协议》显示证明，答辩人在本案中提供的担保物为权属尚不明确的位于颖河路X路北的鑫苑楼五楼南门洞的东西两套住房。《担保法》第三十七条及《物权法》规定，不动产依登记为准。所有权，使用权不明，有争议的财产不得抵押。上述两套住房在未依法作权属登记时，系所有权使用权不明。因此，该案中所指的担保人同借款人、债权人所签的《借款条》本案被告（担保人）、完全没有法律意义上承责义务，也即担保人的行为从签订上述借款条之时起就是无法律效力。二、由于答辩人并没有依法取得上述两套房屋的所有权，自然不能依照《担保法》中第四十一条之规定办理抵押担保这一民事活动。《担保法》第四十二条第二款规定，以城市X乡X村企业的厂房等建筑物抵押的为县级以上人民政府规定的部门。据此足以显示，答辩人的担保行为因产权不明根本无条件到县级以上人民政府规定的部门即房产管理局办理抵押手续，而离开了这一法定程序、法定前提、法定手续，答辩人在本案中担保应认定是无效的。《担保法》在第四十四条中规定，办理抵押物登记应当向登记部门提供两个文件，即1、主合同和抵押合同＝抵押物的所有权或者使用权证书。根据该法条的强制性规定，本案原告将答辩人列为被告因证据不足而应认定为主体错误，答辩人不具该案的被告主体资格。2、正因上述原因，答辩人在本案中充其量为法律范畴中的“一般保证”：确定了答辩人的一般保证身份后，答辩人的主体已经灭失。法律规定：《担保法》第二十四条：债权人于债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，保证人未经书面同意的，保证人不再承担保证责任。该法第二十五条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。该条同时明确规定：在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或规定的保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。从本案原告的诉状中显示，该案也即讼争的债权债务发生于X年X月X日，还款期到后，即2008年9月26日，答辩人又签上了“续一个月到10月26日”的字样，即如此该案对答辩人的约束期应为2009年4月26日。依据上述法律规定，答辩人在此后的18个月后早已免除了担保责任。三、2008年8月26日所签合同及2008年9月26日续保签字随着债务人赵某某向债权人偿付部分债款而又没有告知原担保人的行为，足以再次认定答辩人不仅免除了全部担保之责，且根本不具本案被告资格。四、与本案相关的法律规定。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。该法第五十三条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。该规定足以认定答辩人用不动产担保抵押的行为无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条规定，房地产抵押应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第四十七条规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占有范围的土地使用权，可以设定抵押权。五、站在法学理论的角度上，退一步说，即使答辩人的担保物已经取得了所有权，该物也应当视为家庭或其夫妻共有财产，那么在其妻子或其他家庭成员都没有签字同意该案涉及的担保行为的话，该担保行为的法律要件是绝对不能成立的，也就是说该担保行为自始至终与情与法均不能形成。综上所述，应驳回原告对答辩人的诉讼请求。

原告向法庭举有两组证据，第一组借款条一张，证明被告赵某某向原告借款50万元，术某某用两套房产作抵押。第二组房票收据两张，证明术某某以自己购买的两套房产给原告进行抵押担保。

被告赵某某对以上原告所举证据无异议。

被告术某某对原告所举证据质证意见是，对第一组证据无异议；第二组证据缺乏法定要件，仅为收据。

被告赵某某无证据提交。

被告术某某向法庭举有四组证据，第一组借款条一张，证明该民事借贷行为的发生时间；第二组X年12月28日售房协议一张，证明被告未取得该担保不动产的法定所有权；第三组X年12月29日协议书一份，证明该案有争议的房产属家庭共有财产，且未合法取得；第四组X年8月20日协议书一份，证明本案第一被告赵某某在担保人（本案第二被告）不知情的情况下，已偿还原告部分借款，第一被告同意解除该民事行为中担保人的法律义务。

原告对被告术某某所举证据的质证意见是，对第一、二组证据无异议，第三、四组均是复印件，无原件不予质证。

被告赵某某对被告术某某所举证据的质证意见是，对第一组证据无异议，对第二、三、四组证据因不是原件，不予质证。

综合原、被告举证、质证情况，原告所举二组证据以及被告术某某所举第一组证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信，对于被告所举第二、三、四组证据因未提供原件，本院不予采信。

经审理查明，2008年8月26日被告赵某某向原告出具借款条，约定借原告侯某某现金人民币x元，用期一个月，被告术某某以其购买的位于登封市X路X路北鑫苑楼五楼南门栋东户、西户两套房产向原告抵押，并在该借款条上以担保人的身份签名确认，案外人牛俊涛作为证明人也在借款条上签名。另外术某某还在借款条上注明“续一个月到10月26日还”，证明人牛俊涛承诺保证到期要回现金，到期不还钱，保证要回房和房内的所有财物。原告按照该借款条的约定给了被告赵某某x元现金，被告术某某将作为抵押的两套房产的购房收据交给了原告，至今被告未向原告偿还，被告术某某和案外人牛俊涛也未按借款条的约定履行各自的义务。

另查明，作为抵押物的位于登封市X路X路北鑫苑楼五楼南门栋东户、西户两套房产没有房产证，未办理抵押登记。

本院认为，被告赵某某向原告侯某某出具借款条的行为，表明双方已成立借款合同关系。原告按约定借给被告赵某某现金人民币x元，赵某某应按约定的期限履行还款义务。被告术某某以自己所购没有房产证的两套房产向原告侯某某抵押，并在借款条上以担保人的身份签名认可，表明意欲和原告之间成立抵押担保关系，抵押合同自签字时成立并生效，被告术某某承担依法办理抵押登记的义务。被告术某某明知房屋没有房产证，无法进行抵押权登记，仍然向原告提供购房收据作为抵押，对原告侯某某构成违约，需承担违约责任，原告侯某某可以要求被告术某某赔偿自己所遭受的损失。至今被告赵某某未能偿还所欠原告的本金x元及逾期还款利息，对此损失被告术某某应承担赔偿责任，即应与被告赵某某承担连带还款责任，故原告请求被告赵某某偿还本金x元及逾期还款利息的诉讼请求应予支持，请求被告术某某承担连带赔偿责任的请求也应支持。《中华人民共和国物权法》规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权”，本案中被告赵某某的还款期限是2008年10月26日之前，其诉讼时效期间为2010年10月26日前，原告2010年2月3日向本院起诉，没有超过以上诉讼时效期间，故被告术某某认为原告起诉超过担保期限的辩由不能得到支持。本案原告与被告术某某之间虽未成立抵押权，但双方之间的抵押合同已成立并生效，不能仅以抵押权未成立就认定为原告与被告术某某之间是一般保证关系，故被告术某某将抵押关系辩称为一般保证关系的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，经合议庭评议，判决如下：

被告赵某某与本判决生效之日起十日内一次性偿还原告现金人民币x元并支付逾期还款的利息（按中国人民银行同期贷款利率从2008年10月27日算至还款之日），被告术某某承担连带还款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8800元，由被告赵某某和术某某承担。

如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十一份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审判长吴某平

审判员王鸿涛

审判员吴某

二○一○年七月八日

书记员吕爱莉