上诉人（原审第三人）：杜某甲，男，X年X月X日生。

被上诉人（原审被告）：宜阳县公安局。

法定代表人：薛某某，该局局长。

被上诉人(原审原告)：杜某乙，男，X年X月X日生。

上诉人杜某甲因治安行政处罚纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2009）宜行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜某甲及其委托代理人王会显，被上诉人宜阳县公安局的委托代理人陈书华、高学威，被上诉人杜某乙及其委托代理人张国长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院经审理查明：2008年6月10日上午，杜某乙与父亲杜某发到河滩浇地，与杜某甲发生争吵，后杜某甲以被杜某乙殴打向公安机关报案，公安机关调查后于2008年7月21日对杜某乙做出宜公（韩）决字（2008）第X号公安行政处罚决定书，认定杜某乙于2008年6月10日上午在官东河滩与杜某甲发生争吵，并用锨把捅杜某甲胸部，决定对杜某乙行政拘留7日。该决定书送达后杜某乙不服，向洛阳市公安局申请行政复议，该局于2008年9月27日做出洛公复决字[2008]第X号行政复议决定书，决定维持宜阳县公安局做出的宜公（韩）决字（2008）第X号公安行政处罚决定书。杜某乙仍不服，遂向法院提起行政诉讼。

另查明，对杜某乙行政拘留7日已经执行完毕。

原审法院审理后认为：有关证据证明了杜某乙及其父与第三人杜某甲发生吵骂的事实，但第三人杜某甲之伤是否系原告杜某乙殴打所致，证据不足。证明双方发生厮打的证人周某某需进一步调查核实，但该证人经本院依法通知拒不到庭，故该证据无法认定。因此宜阳县公安局对原告杜某乙的治安处罚，缺乏证据支持，应视为主要事实不清，其处罚决定不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第一项之规定，判决撤销了宜阳县公安局的宜公(韩)决字(2008)第X号公安行政处罚决定书，并令其重新作出行政行为。宣判后，第三人杜某甲不服，向本院提起上诉。

上诉人杜某甲上诉称：原审判决认定事实是错误的，宜阳县公安机关宜公(韩)决字（2008）第X号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分。原审中公安机关出示的调查证人周某某的笔录已经证明被上诉人致伤上诉人，该笔录调查程序合法，内容真实，原审法院理应以此判决驳回被上诉人的原诉讼请求。但在案件审理过程中，原审法院却以证人周某某的证言材料需进一步核实为由，于2009年4月20日做出(2009)宜行初裁字第X号行政裁定书，裁定案件中止审理。此后，原审法院根本没有通知证人到庭提供证言，也没有核实过证人周某某的证言。且因证人周某某长期在外打工，无法核实证言，原审法院却于2009年11月5日做出了(2009)宜行初字第X号行政判决。这样的判决对上诉人而言是极不负责任的。况且原行政判决已认定，被上诉人及其父与上诉人发生吵骂的事实，但被上诉人否认打上诉人，并称上诉人是自己掉在地头的崖下。而原审被告出示的上诉人伤情鉴定，证明上诉人胸部有红肿的事实，上诉人掉下崖是不可能会致胸部红肿受伤的，被上诉人完全是在推卸自己应承担的法律责任。综上所述，要求依法撤销(2009)宜行初字第X号行政判决，改判维持宜公(韩)决字（2008）第59O号行政处罚决定。

被上诉人宜阳县公安局答辩称：2008年6月10日上午，被上诉人杜某乙和上诉人杜某甲两家人同在河滩地干活，(两家系邻居，在此之前，曾多次发生矛盾纠纷)，后发生争吵，杜某乙用铁锨把捅向杜某甲胸部，造成杜某甲胸部左侧受伤的结果(经法医鉴定杜某甲伤情未达到轻伤标准)。我局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》对杜某乙作出了治安拘留7日的处罚决定。被上诉人杜某乙不服向宜阳县人民法院提起行政诉讼，而该院判决撤销了我局的行政处罚决定书，并令我局重新作出行政行为。对一审法院的上述判决，我局认为认定错误，属错判，理由如下：1、案件在一审中，我局依照规定向法庭提交了作出具体行政行为的所有证据，庭审前证据也进行了交换，在庭审前、庭审中及庭审结束后，各方当事人都未申请法庭调取证据，或申请证人出庭作证，而一审法院却以需对证人周某某的证言做进一步核查为由，先是中止审理，后又以周某某通知不到庭而撤销我局处罚决定，一审法院此做法违反法律规定。2、判决书称该证人经法院依法通知拒不到庭，故该证据无法认定。这种以通知证人不到庭来否定我局在行政程序中所依法取得的证据，是不符合法律有关规定的。3、证人周某某的证言，我局经过详细核查，其所证内容符合实际情况，并且与其他证据能够相互印证。综上，宜阳县人民法院(2009)宜行初字第X号行政判决，从程序到事实认定存在多处错误，请求二审法院依法判决撤销，维持我局宜公(韩)决字(2008)第X号行政处罚决定书。

被上诉人杜某峰答辩称：公安机关证明被上诉人杜某峰违反治安管理的证据材料存在前后不一，自相矛盾和来源是否合法等因素，例如杜某甲自己写的报案材料和公安机关的笔录不一致，杜某甲妻子与其说法不一致，证人周某某的证言更是矛盾百出，所以说他们的陈述都是虚假的，因此原审判决认定对杜某峰的行政处罚证据不足，认定事实不清，撤销公安机关的治安处罚决定是正确的，应予维持。

本院认为，被上诉人宜阳县公安局依据对当事人及证人的询问、伤情鉴定及到现场实地勘验，从而做出对被上诉人杜某峰的治安处罚，该处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。被上诉人杜某峰认为除当事人外唯一看到双方发生厮打的证人周某某的证言前后矛盾，不能采信。但本院认为，被上诉人宜阳县公安局在调查时对周某某做了两次询问笔录，虽然周某某的两次陈述有不相同的地方，描述当时的情形不是完全一致，但两次询问间隔有一定时间，内容不尽相同是符合情理的，周某某的两次陈述并没有非常矛盾及足以推翻另一次陈述的内容，且公安机关为了证实周某某所说的内容是否属实还到当时周某某所在的地方做了现场调查及拍照，故对证人周某某在公安机关的证言本院认为可以采信。原审法院以证人周某某的证言需进一步调查核实，而周某某未到法院接受调查为由，认定被上诉人宜阳县公安局对被上诉人杜某乙的治安处罚，缺乏证据支持，应视为主要事实不清，判决撤销了该处罚决定，属认定事实不清，判决错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（三）项之规定判决如下：

一、撤销宜阳县人民法院（2009）宜行初字第X号行政判决。

二、维持宜阳县公安局宜公(韩)决字(2008)第X号行政处罚决定。

二审受理费50元，由被上诉人杜某峰承担。

本判决为终审判决。

审判长：刘俊江

审判员：徐超英

代审判员：叶乃君

二○一○年二月二十三日

书记员：任海霞