原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生于（略）。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，X年X月X日出生于（略）。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人刘某某、杨某某犯贩卖、制造毒品罪、教唆他人吸毒罪一案，于2010年9月13日作出（2010）榕刑初字第X号刑事判决。被告人刘某某、杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年5月，被告人刘某某提议与被告人杨某某商议共同贩卖毒品，并约定利润分配。刘某某出资以每克人民币360元左右的价格购买纯度较高的海洛因，掺入地西泮、氯氮平等物品后，以每克170元至200元不等的价格贩卖给吸毒人员，杨某某负责运送海洛因并收取毒资。二人共同贩卖海洛因二十余次，共计60余克。被告人刘某某为逃避追查，唆使杨某某、刘×宜吸食海洛因。同年6月13日，公安机关抓获被告人刘某某、杨某某，当场缴获海洛因150.92克，甲基苯丙胺0.31克和含有甲基苯丙胺成份的“麻古”0.31克，以及配制毒品的地西泮24.36克、氯氮平10.37克和其他药片约350克。
认定上述事实有证人刘×宜、田×夫等人的证言，同案人李×的供述，现场勘查笔录及照片，缴获的毒品及作案工具等物证，毒品鉴定检验报告，毒品实物上缴收据，手机通话清单，以及证人、同案人及被告人指认相关现场及毒品的辨认笔录等证据证实。被告人刘某某、杨某某在侦查阶段亦供认。
原判认为，被告人刘某某、杨某某违反国家毒品管理法规，共同贩卖、制造海洛因210.92克、含甲基苯丙胺的毒品0.44克、地西泮24.36克、氯氮平10.37克，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪。被告人刘某某还故意唆使他人吸毒，其行为已构成教唆他人吸毒罪。在贩卖、制造毒品共同犯罪中，被告人刘某某起主要作用，系主犯；被告人杨某某起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，依法予以减轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人刘某某犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯教唆他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人杨某某犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币x元。三、扣押在案的被告人刘某某的人民币x元及犯罪工具红色千斤顶一个、黄某四角架子一个、黑色圆形模具一个、吸食冰毒矿泉水瓶一个予以没收，上缴国库。
上诉人刘某某的上诉理由：原判认定其贩卖毒品二十余次，共计60余克证据不足；公安机关从其暂住处缴获的海洛因中，50克是用于自己吸食，其他系“矮子”存放的；被扣押的制毒工具不知道是何人放置的。杨某某、刘×宜原来就有吸毒，认定其教唆二人吸食毒品与事实不符，请求从轻处罚。
上诉人杨某某的上诉理由：原判认定其犯罪事实不清，证据不足。其没有与刘某某共谋贩卖毒品及约定利润分成；刘某某引诱其吸食海洛因后，指使他帮助贩卖海洛因7次，每次1克300元；公安机关当场缴获的毒品其不知情，请求依法改判。
经审理查明，2009年5月间，上诉人刘某某提议并与上诉人杨某某商议，由刘某某出资购买、杨某某负责运送，共同贩卖毒品。同时，二人约定了利润分配。同月中旬，刘某某以每克人民币约360元的价格从“矮子”（另案处理）处购买较高含量的海洛因，在其租往的福州市仓山区X村X号X室，由杨某某望风，刘某某掺入地西泮、氯氮平等物品后使用千斤顶压制的方法对海洛因掺杂。二人再以每克170元至200元不等的价格贩卖，谋取非法利润。杨某某按要求运送海洛因，并收取钱款交给刘某某或刘某某的女友李×（另案处理）。至同年6月，刘某某与杨某某共贩卖掺杂的海洛因二十余次，计60余克，获利2000多元。
贩卖毒品期间，上诉人刘某某害怕上诉人杨某某被抓获时无法以自吸为由辩解毒品用途，牵连自己受到追查，即教唆杨某某吸食海洛因。杨某某在刘某某教唆下多次吸食海洛因。杨某某在送毒品过程中多次雇乘刘×宜（另案处理）驾驶的摩托车，当刘×宜得知杨某某贩卖毒品后，仍运载杨某某去送毒品。杨某某感到刘×宜可以信赖，与刘某某商议请刘×宜吃饭拉拢他共同贩卖毒品。2009年6月13日下午,杨某某约刘×宜到刘某某的暂住处吃饭。刘×宜到达刘某某暂住处时，刘某某邀刘×宜一同吸食毒品，刘×宜予以拒绝。但在李×怂恿下，刘×宜吸食了几口海洛因，之后刘某某又教唆刘×宜吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。当天14时许，公安机关在刘某某暂住处抓获上述四人，当场缴获海洛因150.92克，甲基苯丙胺0.31克、含有甲基苯丙胺成份的“麻古”0.13克，以及用于掺杂海洛因的地西泮24.36克、氯氮平10.37克和其他药片约350克。
认定上述事实的证据有：
1、证人田×夫的证言，证实其通过老乡了解到，2009年6月13日中午，一个叫“小刘”的青年人购进了一批数量很大的海洛因，准备转手卖给他人获取暴利。其已掌握到“小刘”的住处，愿意带公安人员去年抓“小刘”。
2、证人罗×华的证言，证实2009年6月13日下午，公安人员在其位于福州市仓山区X村X号出租房X室抓获四个人，其中一名二十多岁的年轻男子在二个月前向其租住X室。
3、证人刘×宜的证言，证实2009年6月1日前后，杨某某雇乘他的摩托车，二人互留了电话号码。他载杨某某三次后，杨某某告诉他雇车是去送毒品。2009年6月13日14时左右，杨某某打电话约他到仓山区金山浦上工业区X路口见面，杨某某把他带到一栋民房二楼，进门后，他看到屋内小桌上有吸毒工具。刘某某问他要不要吸毒，他拒绝，李×在一旁怂恿他吸毒。出于好奇，他就吸了几口海洛因，人感觉很难受就跑到厕所吐。吐完后，刘某某又说吸点冰毒人会舒服，并教他吸食冰毒。在吸食冰毒的时候他们被公安人员抓了。
4、公安机关制作的现场勘验检查笔录、现场平面图及照片，证实2009年6月13日下午15时20分在金山高宅村一楼房X层204房内查获十余袋不同颜色、不同尺寸装满粉末或固体、药片的袋子，还有吸食冰毒用的工具，加工掺假海洛因用的黑色铁圈、铁块、红色外观千斤顶各一个、四角形双层架子一个。
5、公安机关制作的提取笔录、扣押物品清单及照片，证实2009年6月13日15时许，公安人员在抓获上诉人的现场缴获千斤顶、四角架子、圆形模具、吸冰毒矿泉水瓶各一个。疑似毒品固体、晶体、药片等共12袋。编号情况为：1#黄某块状固体，毛重55.09克；2#灰白色块状固体，毛重96.05克；3#块状晶体，毛重0.41克；4#块状无色晶体，毛重0.38克；5#红色药丸、粉末，毛重0.33克；6#黑色块状固体，毛重2.8克；7#白色药片，毛重17.87克；8#白色晶体，毛重73.14克；9#黄某药片，毛重11.10克；10#灰色粉末，毛重36.67克；11#白色粉末，毛重206.61克；12#各色药片，毛重47.9克。上诉人刘某某、杨某某对上述扣押物品的实物及数量（重量）进行了确认；同案人李×及证人刘×宜对扣押物品实物进行了确认。
6、福建警察学院司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》，证实从所送的1#、2#样品中均检出海洛因，含量分别为35.1%和19.6%（以盐酸海洛因计）；3#、4#样品中均检出甲基苯丙胺；5#样品中检出甲基苯丙胺和咖啡因；6#样品中检出海洛因和6-乙酰吗啡；7#、18#样品中均检出地西泮（x，安定类药品，x质谱库检索结果）；9#、17#样品中均检出氯氮平（x，安定类药品，x质谱库检索结果）；8#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#样品中均未检出常见毒品及精神药品和麻醉药品。
7、福建正中司法鉴定所司法鉴定检验报告书，证实刘某某、杨某某、刘×宜的尿液经吗啡（海洛因）、冰毒检测试剂板检验均呈阳性。
8、福建省毒品实物上缴收据，证实公安机关已将涉案的海洛因150.73克、甲基苯丙胺0.29克，地西泮23.89克、氯氮平9.99克，未检出常见毒品和精神类药品的药物348.75克上缴。
9、福建省行政暂扣（冻结）财物收据，证实暂扣刘某某人民币x元。
10、手机通话清单及情况说明，证实2009年6月12日至13日，上诉人刘某某手机号x与其所供述的“矮子”、送毒品“小弟”的手机通话情况。
11、公安机关制作的辨认及相片，证实上诉人刘某某、杨某某和同案人李×互相辨认指认，并指认上诉人刘某某储存、加工毒品的暂住处。证人刘×宜亦指认了被抓获当天吸食毒品的场所。
12、同案人李×供述，2008年3、4月份她与刘某某认识后同居。案发前一个多月，她和刘某某租住在仓山区金山浦上工业区X村一民房的二楼房间。刘某某挺长时间没有工作，靠她的积蓄生活。被抓获前十几天，她见到住处有加工毒品和吸毒的工具，刘某某就把他跟杨某某一起贩毒的事告诉她。她曾听刘某某和杨某某讲他们是合伙的，刘某某负责出资，杨某某负责送货，利润分成，平时杨某某的开销、伙食费用等由刘某某出。她没有贩毒，刘某某和杨某某有去卖过，后来都是杨某某去送毒品。她收到杨某某卖掉毒品后的毒资五六次，每次500至1000元不等，共约5000元，她将钱交给刘某某。刘某某自己也有收回几千元毒资。卖毒品赚到的钱一部分用来买进新的毒品，另一部分供生活所用。杨某某是从案发前十几天开始吸食毒品，吸食了约10次，她也有吸食毒品。2009年6月13日中午，杨某某把刘×宜带到租住处，刘×宜蹲在地上吸食海洛因，吸了几口就跑到厕所去吐。从厕所出来后，刘某某又教刘×宜吸食冰毒，后就被公安人员抓了。刘×宜是第一次来其住处。
13、上诉人刘某某在侦查阶段供述，2008年下半年他染上毒瘾。2009年3月份他遇到以前一起上班的同事杨某某，互相留了联系电话。同年4月底，他和女友李×租住在福州市仓山区X村X号。吸毒人员“老四”介绍他向“矮子”购买毒品，但他从未见过“矮子”本人，每次购买毒品都是其打“矮子”的电话后，“矮子”让小弟送毒品给他。后来，他把买海洛因掺假后再予以贩卖赚钱以维持吸毒费用和日常开销的想法告诉给杨某某，杨某某答应了。他和杨某某约定由其出资来购买毒品，由杨某某送毒品和收毒资，其承诺如果赚的多，每月给杨5000元分红。在被抓前二十多天，他和杨某某开始贩卖毒品，他每次向“矮子”买进20克或40克左右的海洛因，时间不定，然后在购买来的海洛因中掺入其他东西，使海洛因纯度降低，31克左右的海洛因掺兑成80-85克左右的海洛因。有人来购买海洛因时，其就吩咐杨某某把海洛因送到买家手里，并嘱咐他该收多少钱，买家通常是用公用电话跟其联系，也不会报自己真实姓名。至其被抓获期间，杨某某大概有送过十几、二十次海洛因，总共贩卖了六七十克的海洛因。其是以360元每克购买的高纯度海洛因，掺假后以每克170-200元来贩卖，这期间总共卖了x多元，盈利2000多元。掺兑毒品的工具是向“上家”要来的，技术也是向他们学的，因为怕技术被杨某某学走，每次在掺兑毒品时，其都会叫杨某某让开，杨某很配合站在门外帮其望风。贩卖毒品期间，其都免费提供毒品给杨某某吸食，杨某某的住宿和伙食费用由其支付，平时其还会给杨某某几十元的零花钱。女友李×知道其有吸食毒品，也知道其在贩卖毒品，她也是在前不久才开始吸食毒品。有时其不在家，杨某某出去送毒品时就会把钱交给她，她也收了几次卖毒品的钱。案发前十几天，其叫杨某某要吸点毒，并告诉他万一被警察抓了，做了尿检警察会相信他说的话，不然警察会逼问上家是谁，杨某某同意了，后来也多次吸毒。平时杨某某送毒品都是坐刘×宜的摩托车，杨某某说刘×宜人不错，其就想拉拢刘×宜让他帮忙送毒品，与杨某某送有个照应。于是其就叫杨某某安排让他来其住处一起吃个饭。2009年6月13日中午，其正在房间吸食海洛因，杨某某带了刘×宜进来，其问刘×宜有无吸食毒品，这时李×买西瓜回来也怂恿刘×宜吸食毒品。其拿了一点海洛因给他吸食，没吸一两口就跑到厕所里去吐。刘×宜出来后，其就教他吸食冰毒。其是想让刘×宜吸毒成瘾时会向其买毒品，这样就容易拉拢他一起贩卖毒品了。后在一起吃西瓜的时候被民警抓获。
14、上诉人杨某某在侦查阶段供述，案发前两三个月，他遇到以前的同事刘某某，后来刘某某搬到金山高宅村一民房。案发前一个月，刘某某联系他，承诺每月会给他5000元，由刘某钱向购买毒品并联系买家，由他负责送毒品给买家并收取毒资。他和刘某某贩毒约一个月，期间他送过海洛因十几次、60多克，每克价格170元左右。如果是不很熟的买家，每克卖180至200元的不等价格。他收到毒资后交给刘某某，如果刘某某不在，就将钱交给刘某某的女友李×。李×收了五六次共约几千元的毒资。他们贩毒共卖了一万多元，扣除成本，盈利2000元左右，被抓获时他还没分红过。买入纯度较高的海洛因每克是360元。刘某某说掺兑海洛因是独有秘方不让其看，他总是很配合的在外面帮他望风。案发前半个月，刘某某说万一被抓后尿检未检出有吸毒，警察会怀疑有上家，他觉得有道理就开始吸食海洛因，吸食了十次左右。6月初他几次雇乘刘×宜的摩托车后，刘×宜问他是否在贩毒，他承认了，之后刘×宜又载了他三四次。他告诉刘某某是刘×宜载他送毒品，刘某某就说以后可以让刘×宜专门载他去送毒品，万一碰到不给钱的买家互相有个照应。刘某某就准备请刘×宜吃饭。2009年6月13日中午，他约刘×宜到刘某某住处吃饭，刘某某正在吸食海洛因，刘某某问刘×宜要不要吸食海洛因，刘×宜表示不要，刘某某女友李×在旁怂恿刘×宜吸食，刘×宜就吸了几口海洛因，接着就到厕所里吐，吐完后，刘某某又叫刘×宜吸食冰毒并教他如何吸食。刘×宜刚吸几口就被警察抓获了。
以上证据均经一审庭审调查质证，客观真实，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。
上诉人刘某某诉称，原判认定其贩卖海洛因的事实不清，证据不足。经查，上诉人刘某某在实施犯罪前并无固定经济来源，其在侦查阶段多次供述自己提议与上诉人杨某某共同贩卖海洛因，并供述其出资购买含量较高的海洛因掺兑并联系买家，后由杨某某负责运送毒品及收取毒资，与同案人李×、上诉人杨某某供述能够相互印证；并且得到扣押在案的海洛因、掺兑工具等物证的印证，亦得到证人刘×宜知道杨某某雇乘其摩托车是为了运送毒品的证言佐证。上诉理由不能成立。上诉人刘某某诉称，没有唆使杨某某、刘×宜吸食毒品，经查，上诉人刘某某为逃避追查，唆使杨某某、刘×宜吸毒的供述，与同案人李×、上诉人杨某某的供述能相互印证，上诉理由不能成立。
上诉人杨某某诉称，未与刘某某共谋贩卖毒品，并约定利润分成，仅帮助贩卖7克海洛因，对缴获的毒品不知情。经查，上诉人杨某某关于与刘某某共同贩卖海洛因，在刘某某掺兑海洛因时帮助望风的供述，得到上诉人刘某某、同案人李×供述的印证；上诉人杨某某对于开始贩卖毒品的时间、运送毒品次数、毒品数量、交易价格、获利情况的供述，与上诉人刘某某供述基本一致。证人刘×宜关于上诉人杨某某雇乘其摩托车的次数，同案人李×关于杨某某交给其毒资的次数和数额的供述亦能佐证。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人刘某某、杨某某违反国家毒品管理法规，共同贩卖、制造海洛因210余克，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪。贩卖、制造毒品数量大，应依法惩处。上诉人刘某某还故意唆使他人吸毒，其行为还构成教唆他人吸毒罪。依法对其数罪并罚。在贩卖、制造毒品共同犯罪中，上诉人刘某某提出犯意，并出资购买含量较高的海洛因，为主掺兑，并联系买家进行贩卖，起主要作用，系主犯；上诉人杨某某受纠集帮助运送海洛因，并收取毒资，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人刘某某、杨某某的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分；定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条、第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长熊焰
审判员胡珊珊
代理审判员蔡向华
二0一0年十月二十五日
书记员黄某水
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十三条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
