抗诉机关湖南省衡山县人民检察院。
原审被告人谢某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。2010年6月12日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于衡山县看守所。
衡山县人民法院审理衡山县人民检察院指控原审被告人谢某某犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2010年10月18日作出(2010)山刑初字第X号刑事判决。衡山县人民检察院于2010年10月28日提出抗诉。本院2010年11月15日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月30日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭履行职务，原审被告人谢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡山县人民法院经审理查明，2010年6月8日至6月11日，被告人谢某某在衡山县X镇、江东乡3次入室盗窃，盗窃价值共计439元。抢劫1次，抢得人民币20元。具体事实如下：
一、盗窃罪
1、2010年6月8日下午15时许，谢某某窜至衡山县X乡X村龙口组，趁该组村民周某某家无人之机，从周家二楼窗户爬进屋内，在三楼顶棚躲藏至20时30分左右，在屋内盗得1个单相潜水泵和1件塑料雨衣，天亮后将单相潜水泵卖给了白果镇上开废品店的彭某某，得赃款45元。
2、2010年6月9日12时许，谢某某骑摩托车窜至白果镇X村横岭组黄某某家，见室内无人，便踢开后门进去盗走木工刨铁12块，缝纫机铁架1个，全部卖给彭某某，得赃款25元。
3、2010年6月11日中午12时许，谢某某骑摩托车又窜至白果镇X村横岭组黄某某家，进屋盗走凤凰牌男式自行车一辆，并卖给彭某某，得赃款10元。
二、抢劫罪
2010年6月8日晚，谢某某在周某某家盗得单相潜水泵和雨衣后，想到晚上没钱上网，便萌生了抢劫帮周某某看房子的刘某某老人钱财的想法，便在周某某家厨房内拿了一把菜刀走到刘某某睡觉的卧室内，刘某某被惊醒并问“哪个”，谢某某扔掉菜刀，跳上床骑在刘某某身上，用右手掐住刘某某的脖子，左手抓刘某某的嘴巴，刘某某挣扎反抗，两人在扭打中滚下床，刘某某被迫交出身上的现金，谢某某抢得现金20元后逃离现场，并于当晚将抢得的现金用于上网消费。
另查明，2010年6月11日下午6时许，谢某某再次窜至黄某某家时，被群众抓获扭送到白果派出所，在讯问中被告人谢某某供述了公安机关尚未掌握的2010年6月8日在周某某家盗窃和抢劫的犯罪事实。经鉴定，谢某某盗窃的财物价值439元，被害人刘某某的伤情为轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：被害人陈述，证人证言、凶器照片、鉴定结论、书证及被告人供述与辩解等。
原判认为，被告人谢某某以非法占有为目的，一年内三次入室秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪；被告人谢某某还以非法占有为目的，采取暴力方法夺取他人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人谢某某在实施盗窃作案时被群众抓获扭送到公安机关，如实供述了公安机关尚未掌握的抢劫犯罪事实，符合法律规定的自首，依法对其所犯抢劫罪可以减轻处罚，如实供述了公安机关尚未掌握的其他盗窃犯罪事实，系坦白，对其所犯盗窃罪可酌情从轻处罚。被告人谢某某犯有数罪，依法应当并罚。谢某某犯罪后，认罪态度好，并赔、退了被害人的损失，庭审中自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。谢某某犯罪后具有悔罪表现，对其适用缓刑确不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。根据被告人谢某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院》第四条，和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部(试行)》第九条之规定，判决：被告人谢某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；犯盗窃罪，单处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。
判决后，衡山县人民检察院抗诉认为：原审法院对被告人谢某某犯盗窃罪、抢劫罪的犯罪事实认定清楚，定性准确；谢某某在同一晚连续进行盗窃和抢劫，并在四天内连续3次入室盗窃，主观恶性较大；抢劫罪在室内发生，且持菜刀进入现场，并使用掐脖子等暴力手段对反抗力较弱的老年人进行抢劫，犯罪情节严重；本案没有充足的证据判断对被告人谢某某适用缓刑“不致再危害社会”。原审判决对谢某某处以有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元系适用缓刑错误。请求二审依法改判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人谢某某犯抢劫、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：原审被告人谢某某以非法占有为目的，采用暴力方式劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；其还以非法占有为目的，在一年内入户盗窃三次，属多次盗窃，其行为构成盗窃罪；谢某某在短时间内频繁作案，影响了社会的安宁，对社会治安秩序造成了严重威胁，社会危害性较大；谢某某携带菜刀，对体力和精力相对减弱的老年人进行抢劫，在抢劫犯罪过程中，使用掐脖子等暴力手段，并致被害人轻微伤，犯罪情节较为严重；谢某某被抓获后，如实供述公安机关尚未掌握的抢劫犯罪事实及其他盗窃犯罪事实，具有自首及坦白情节，原审依法对其减轻处罚；谢某某犯有抢劫罪、盗窃罪，依法应对其数罪并罚。根据原审被告人谢某某的犯罪情节，原审判决对其适用缓刑不当，检察机关的抗诉理由成立。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第六十七条、第六十九条及《最高人民法院》第四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡山县人民法院(2010)山刑初字第X号刑事判决对原审被告人谢某某犯抢劫、盗窃罪的定罪及量刑部分；
二、撤销湖南省衡山县人民法院(2010)山刑初字第X号刑事判决对原审被告人谢某某决定执行刑罚部分；
三、原审被告人谢某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；犯盗窃罪，单处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金八千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年6月12日起至2012年6月11日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长杨丹慧
审判员艾湘玲
代理审判员肖正元
二0一0年十二月八日
书记员庞湛玉
校对责任人：杨丹慧打印责任人：庞湛玉
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《最高人民法院》
第四条对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。
