上诉人（原审原告）金某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，农民工。

被上诉人（原审被告）毛某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，农民。

委托代理人刘火原，湖北惊天（略）事务所（略）。

上诉人金某某因与被上诉人毛某某离婚纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2009）仙民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：1994年11月10日，金某某与毛某某在婚姻登记机关登记结婚，毛某某成为金某某家庭的成员。X年X月X日生育一子金某。金某某分别于2007年3月30日和2008年10月13日向仙桃市人民法院诉请离婚，该院均判决不准离婚。双方分居至今且互不履行夫妻义务。

另查明：金某某与毛某某及金某某之母刘传英共同居住的房屋，其土地使用权属金某某之父母。2003年，金某某之父金某年逝世。2005年，金某某与毛某某推倒该平房并以该平房的台基为基础新建了一栋楼房。金某某与毛某某的共同财产有：手扶拖拉机一台（价值5000元）、摩托车一辆（价值2000元）、新日电动车一辆（价值1000元）、25英寸海信彩电一台（价值500元）、鱼池上的白杨（价值1000元）。双方共同债务有：因建房欠毛某榜1400元。

原审认为：金某某与毛某某经婚姻登记机关登记结婚，婚姻关系合法有效。金某某与毛某某经法院两次判决不准离婚后分居生活至今，其夫妻关系仍未得到改善且互不履行夫妻义务，夫妻感情确已破裂。婚生子金某虽然表示愿意随母亲金某某共同生活，但考虑金某某长期在外打工，且金某尚在读书，需要一个稳定的学习生活环境，应随其父毛某某生活为宜。故金某某要求与金某一起生活的主张，不予支持。双方诉争的位于毛某镇X组的房屋以及因建房所欠的债务，由于该房屋包含金某某父母的台基部分，如果作为夫妻共同财产进行分割，势必损害刘传英的合法权益，但刘传英不宜作为婚姻案件的当事人参加到诉讼中来，故双方诉争的房屋及债务应认定为包括金某某父母财产在内的家庭共有财产和债务，不宜在本案中予以分割，当事人可另行主张权利。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条第一款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十九条的规定，判决：一、准予金某某与毛某某离婚；二、婚生子金某由毛某某抚养，金某某承担抚养费x元；三、共同财产中的手扶拖拉机一台、摩托车一辆、新日牌电动车一辆归毛某某所有；25英寸海信彩电一台归金某某所有。案件受理费300元，由金某某负担。

金某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。

金某某上诉称：原审法院将婚生子金某判决给毛某某抚养，于法于理不合，要求改判婚生子金某由上诉人抚养。理由：1、金某15岁，有选择跟随父母一方生活的权利。2、上诉人更有经济条件抚养婚生子金某。3、毛某某是上门女婿，按照中国传统习俗，应将婚生子判归上诉人抚养。

毛某某答辩称，对原审判决离婚和婚生子由被上诉人抚养没有意见，要求二审法院对共有财产房屋进行分割。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，双方的争议焦点是婚生子金某由谁抚养。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定，“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的利益和双方的具体情况判决”。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定，“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”可见在离婚双方对子女抚养问题发生争执时，人民法院首先应考虑子女自身的利益，并考虑子女自己的选择。本案金某已满十周岁，从出生起即生活在金某，并自愿选择跟随母亲金某某生活，从有利于金某的学习和生活方面综合考虑，婚生子金某由金某某抚养为宜。金某某上诉要求抚养金某的理由成立。毛某某要求分割共有财产房屋，因该房屋系家庭共有财产，故不属于本院审理范畴，可另行提起诉讼。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条第一款、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2009）仙民一初字第X号民事判决。

二、准予金某某与毛某某离婚；

三、婚生子金某由金某某抚养，毛某某承担抚养费x元。

四、共同财产中的手扶拖拉机一台、摩托车一辆、新日牌电动车一辆归毛某某所有；25英寸海信彩电一台归金某某所有。

二审案件受理费200元，由金某某负担。

本判决为终审判决。

审判长别瑶成

审判员颜鹏

代理审判员印坤

二O一O年九月一日

书记员王菲菲