抗诉机关潜江市人民检察院。

原审被告人程某甲，又名程X、可可，男，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化程某，无职业。2004年7月28日因犯贩卖毒品罪被潜江市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，同年11月23日刑满释放；2005年9月15日因犯贩卖毒品罪被潜江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2007年1月6日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。

潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人程某甲犯贩卖毒品罪一案，于2010年6月30日作出（2010）潜刑初字第X号刑事判决。原公诉机关潜江市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人程某甲未提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年10月22日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院代理检察员侯向红出庭履行职务，原审被告人程某甲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。

原判认定，2010年3月11日下午1时许，被告人程某甲在潜江市商务酒店X号房间内接到程某乙要求购买毒品的电话，双方约定在潜江市园林办事处东风路新华书店门前交易。程某甲将1包海洛因（净重0.338克）交给刘某某（另案处理），让其送往程某甲与程某乙约定的交易地点。刘某某在新华书店门前将该包海洛因交给程某乙，并收取人民币85元后离开。尔后，程某乙、刘某某先后被公安干警抓获，公安干警从程某乙身上搜出海洛因0.338克，从刘某某身上搜出人民币85元。公安干警根据刘某某的供述，在潜江市商务酒店X号房间内将程某甲抓获，并在该房间床头柜抽屉内查获海洛因14包（净重4.445克），在床上一火柴盒内查获海洛因3包（净重2.407克）。

原判还认定，程某甲系吸毒人员，无固定职业，无固定收入。

原判认定上述事实的证据有证人程某乙、刘某某、周某、聂某某、庄某某、何某某的证言，搜查笔录，扣押物品清单、照片，辨认笔录和湖北省公安厅鄂公刑技化（2010）X号刑事科学技术鉴定书等证据证实，被告人程某甲在原审庭审时对上述事实亦无异议。

原判认为，被告人程某甲明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。程某甲系吸毒人员，无固定职业，无固定收入，且实施了贩卖毒品的行为，应认定其为以贩养吸人员，程某甲被公安干警查获的6.852克海洛因应认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑程某甲吸食毒品的情节。程某甲贩卖毒品海洛因7.19克中的6.852克尚未流入社会，故可不认定为“情节严重”。公诉人潜江市人民检察院代理检察员胡文武在法庭上发表的“被告人程某甲贩卖毒品的行为属情节严重”的公诉意见不能成立。程某甲因犯贩卖毒品罪先后两次被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。鉴于程某甲自愿认罪，可酌情从轻处罚。程某甲贩卖毒品所得人民币85元予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程某审理“被告人认罪案件”若干意见（试行）》第九条之规定，判决：一、被告人程某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；二、没收被告人程某甲贩卖毒品所得人民币85元，上缴国库。

抗诉机关潜江市人民检察院抗诉提出：1、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，贩卖毒品海洛因7克以上不满10克的，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2、《人民法院量刑指导意见（试行）》第四条第五项第（3）款规定，贩卖海洛因7克，量刑起点为三年有期徒刑。3、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。4、程某甲曾因犯贩卖毒品罪先后两次被判刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。故应对程某甲在三年以上量刑，并处罚金，而原判认定程某甲贩卖毒品海洛因7.19克中的6.852克尚未流入社会，可不认定为“情节严重”，对程某甲判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元，属于适用法律不当，量刑畸轻。请二审法院依法判处。

支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出如下意见：程某甲贩卖毒品7.19克，属“情节严重”的情形，其行为已构成贩卖毒品罪，原判适用法律不当，导致对程某甲量刑偏轻。

经二审审理查明，潜江市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院、原审被告人程某甲均未提交新的证据，对原判认定的事实均不持异议。本院审理认为，原判认定程某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。

根据二审庭审查明的事实、证据，结合抗诉机关潜江市人民检察院的刑事抗诉意见和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持刑事抗诉意见，本院评判如下：

一、根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定，贩卖海洛因不满10克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，贩卖海洛因7克以上不满10克的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。

根据法律和司法解释的规定，对于贩卖海洛因7克以上不满10克的，是否认定为“情节严重”，法律和司法解释已授权人民法院根据案件的具体情节自由裁量。故原审法院对程某甲贩卖毒品7.19克的行为是否认定为“情节严重”行使自由裁量权并无不当。

二、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原判已将查获的毒品数量认定为程某甲贩卖毒品的数量。

三、累犯、毒品再犯只是法律所规定的从重处罚的情节，且原判已认定程某甲系累犯、毒品再犯，并已对其从重处罚。本着禁止重复评价的原则，人民法院在认定被告人贩卖毒品行为是否属“情节严重”时，不得把累犯、毒品再犯作为法定条件评价。

四、本案发生和原审判决宣判时均在2010年10月1日之前。最高人民法院2008年8月4日发布的法[2008]X号《关于开展量刑规范化试点工作的通知》和湖北省高级人民法院2009年3月3日发布的鄂高法[2009]X号《关于开展量刑规范化试点工作的通知》中并未确定潜江市人民法院为试点法院。原审法院在对程某甲量刑时未按《人民法院量刑指导意见（试行）》执行并无不当。

五、程某甲贩卖海洛因的数量为7.19克，其中的6.852克系在程某甲所住酒店内查获，尚未流入社会。虽然程某甲贩卖毒品的数量应认定为7.19克，但其犯罪情节、危害后果与其他实际贩卖7克以上毒品的行为有区别，原审法院据此未认定为“情节严重”并无不当。

综上所述，本院认为，原审被告人程某甲明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程某合法。潜江市人民检察院的刑事抗诉意见和湖北省人民检察院汉江分院的支持刑事抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王秀斌

审判员张少华

审判员刘某兵

二O一O年十一月二日

书记员胡锐