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沈某某与田某某借款担保一案判决书
当事人:   法官:   文号:安康市中级人民法院

上诉人(原审被告)沈某某。

被上诉人(原审原告)田某某。

被上诉人(原审被告)项某某。

上诉人沈某某因民间借贷保证合同纠纷一案,不服石泉县人民法院(2009)石民初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人沈某某的委托代理人樊朝辉、曹晓梁、被上诉人田某某及其委托代理人尹立波到庭参加了诉讼,项某某经依法传唤未到庭。经合议庭评议,审判委员会讨论决定,本案现已审理终结。

原审认定,被告项某某先后多次向原告田某某借款未还,又于2008年12月初向田某某借款30万元,田某某要求项某某对所借款90万元提供担保人担保,项某某告知田某某请沈某某担保,田某某表示同意。项某某请沈某某作担保人担保借田某某的款,并将借款一事向沈某某告知,沈某某表示同意提供担保。2008年12月31日,项某某在其家里当着沈某某面书写了借条。借条载明:“今向田某某借到人民币玖拾万元整(x元)。借款人项某某,担保人沈某某。”田某某与项某某对该笔借款口头约定月息1分5厘。2009年田某某多次向项某某催要贷款无果,田某某又几次找到沈某某要求履行保证责任,田某某催要偿还借款无果。嗣后,又得知项某某目前没有偿还借款能力。在审理中,沈某某于2009年10月13日向法院申请追加债务人项某某为本案第三人。同月19日,法院依法追加项某某为本案第三人。同年12月9日,本案在庭审中发现原追加项某某为本案第三人不符合法律规定。次日,经合议庭评议作出依法撤销项某某为本案第三人的通知;依法追加项某某为本案被告参加诉讼。另查明,2008年10月2迹莺幸尚莨蟹抻竟K霰O支行与浙江宇航交通广告发展有限公司签订了借款合同,贷款34辉胀#霰O支行与顶鹿城、朱妙仙签订最高额抵押合同,载明:项某某、朱妙仙以抵押为有限公司的上述借款提供抵押担保;抵押财产清单列明抵押财产包括位于浙江省德清县X镇私营工业城D-11、D-X号房产及土地使用权,以及位于浙江省德清县X镇X路X号X室、X室、X室、X室X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室的房产。2008年10月2#霰O支行与有限公司签订借款合同,贷款6辉胀#霰O支行与项某波(项某某之子)签订最高额抵押合同,载明:项某波以抵押为有限公司的上述借款提供抵押担保;抵押财产清单列明抵押财产包括:房产,武康镇X路X、X号,33、X号;土地,武康镇私营工业城D-11、D-X号地块。以杭州市西湖区人民法院以(2009)杭西商初字第98窈旅惺雠壕悖罱接缓ń阃婀⒏狗姓抻竟乃系錾κ队罡羁迹莺幸尚莨蟹抻竟K霰O支行有权以抵押物(位于浙江省德清县X镇X路X号X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室的房产;以及德清县X镇私营工业城D-11、D-X号房产【房屋所有权证号为武康镇3-x号】和国有土地使用权【地号为X-X-X-x-000面积为818.16平方米】折价或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。杭州市西湖区人民法院以(2009)杭西商初字第98窈旅惺雠壕悖罱接缓ń阃婀⒏狗姓抻竟乃系錾κ队罡羁迹莺幸尚莨蟹抻竟K霰O支行有权以抵押物(位于浙江省德清县X镇X路X、X室号【房屋所有权证号为武镇3-x】,19、X号【房屋所有权证号为武镇3-x】,33、X号【房屋所有权证号为武镇3-x】的房产;以及德清县X镇私营工业城D-11、D-X号位于地块【地号为X-X-X-x-000】的国有土地使用权)折价或者拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。

原审认为,项某某向田某某借款90万元,有项某某出具借条为据,双方借贷关系成立,予以确认。沈某某辩称担保只要是今天(出具借条时间)借款担保合同才能生效为理由,因项某某请沈某某担保是征得债权人田某某同意,项某某并向沈某某告知了此笔借款来源的金额及用途,沈某某也同意对该笔借款提供担保。之后,由项某某当着沈某某的面出具借据,沈某某当即自愿在借条上以担保人签名为担保,并经债权人同意,双方当事人意思表示真实,内容符合法律规定,该保证合同合法有效。但保证合同未约定保证方式,应按照连带责任保证承担保证责任。沈某某的辩解理由,不予支持。田某某诉请要求沈某某返还项某某所借款90万元,应当先由债务人项某某返还借款,在无法履行时,由担保人沈某某承担保证责任后,有权向项某某追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定,原审判决:一、田某某与项某某签订的借款合同有效。沈某某为项某某在向田某某出具的借款条据上以担保人签名,视为保证合同成立有效;二、项某某于本判决生效后十日内返还田某某借款本金人民币x元及利息(自出具借据之日起到确定履行之日止,月息1分5厘);三、项某某未履行本判决第二项某,由沈某某向田某某还款x元及利息(自确定履行之日起计算,按月息1分5厘计息,到履行完毕止,按月息1分5厘计息)承担连带清偿保证责任;四、沈某某承担连带清偿保证责任后,对项某某享有追偿权。宣判后,沈某某不服石泉县人民法院上述判决,以原判认定事实错误,担保人沈某某对项某某在2008年12月31日后借款进行担保,而非对在此之前借款的担保;原审依职权追加项某某为被告违反法定程序等为理由,向本院提起上诉。请求撤销原判;驳回田某某对沈某某的诉讼请求。田某某答辩意见,驳回上诉,维持原判。

经审理查明,田某某分别于2008年8月2日、2008年8月29日、2008年12月1日向项某某汇款55万元,其中2008年8月2日汇款10万元,2008年8月29日汇款15万元,2008年12月1日汇款30万元。2008年12月31日,项某某在其家中书写《借条》载明,“今向田某某借到人民币玖拾万元整(x元),借款人项某某。”沈某某在该《借条》上书写了“担保人沈某某,2008年12月31日。”2009年春节过后,项某某将该《借条》交给田某某。2009年9月2日,田某某以2008年12月31日沈某某的合伙人项某某向田某某借款x元并由沈某某作为担保人在借据上签字为理由,向石泉县人民法院起诉。请求判令沈某某给付借款x元并承担自2009年1月1日至给付之日止的银行同期贷款利息。

本院认为,根据《借条》内容及田某某起诉理由,均载明2008年12月31日项某某向田某某借款,未表明是在此之前借款。田某某、项某某称,其已告知沈某某是对2008年12月31日之前的借款进行担保。沈某某否认其告知。项某某、田某某未提供相应证据证明其主张,应承担举证不能的责任。故应认定,《借条》表明沈某某应对2008年12月31日项某某向田某某借款负连带责任,但2008年12月31日至今,田某某未给项某某提供借款,该借款合同未生效。本案中,田某某以沈某某为被告提起诉讼,未向项某某主张权利,原审依职权追加项某某为被告,适用法律不当,应予以纠正。沈某某上诉理由成立,本院予以采纳。原审认定事实不清,证据不足,适用法律错误,应予依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项某规定,判决如下:

一、撤销石泉县人民法院(2009)石民初字第X号民事判决;

二、驳回田某某对沈某某的诉讼请求。

一、二审案件受理费各x元,由田某某负担。沈某某已向本院预交案件受理费x元,在执行时,由田某某给付沈某某。

本判决为终审判决。

审判长钱建新

审判员米汉杰

审判员周红梅

二0一0年十二月九日

书记员张燕

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